[형법] 강요된 행위, 위법한 명령에 따른 행위
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- 목차
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强要된 行爲
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 강요된 행위의 의의
1. 개념 및 연혁
2. 성격
3. 긴급피난과의 관계
Ⅲ. 성립요건
1. 강제상태
1)저항할 수 없는 폭력에 의한 경우
2) 방위할 방법이 없는 협박에 의한 경우
2. 강요된 행위
3. 효과
Ⅳ. 결론
違法한 命令에 따른 行爲와 그 刑事責任
Ⅰ.서론
Ⅱ. 위법한 명령의 구속력 여부
1. 명령이 위법하면 구속력이 없다는 견해
2. 명령이 위법해도 구속력이 있다는 견해
Ⅲ. 책임조각의 근거
1. 법질서 자체에 문제점이 있기 때문에 비난을 제기할 수 없다는 견해
2. 금지착오의 원리에 따라 책임이 조각된다는 견해
3. 기대불가능성에 근거하여 책임이 조각된다는 견해
4. 경우에 따라 금지착오 또는 기대불가능성 때문에 책임이 조각된다는 견해
5. 위법한 명령에 따른 행위의 면책근거는 독자성을 갖는다는 견해
6. 우리나라의 학설
7. 판례의 입장
Ⅳ. 책임조각의 한계
1. 수명자가 직무상의 명령이 위법함을 몰랐을 경우
2. 수명자가 명령의 위법함을 알면서도 부득이 이를 행한 경우
Ⅴ. 결론
￭ 참고 문헌 ￭
- 본문내용
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Ⅲ. 성립요건
1. 강제상태
강요된 행위로서 책임이 탈락되기 위해서는 행위자가 강제상태(Zwangslage)에 있어야 한다. 여기서 이러한 강제상태가 행위자 자신의 책임 있는 사유로 인해 초래된 경우에도 책임이 탈락될 수 있는가에 대해서는 학설의 다툼이 있다. 엄격한 제약(보통의 경우보다 더 높은 정도의 강요)하에서만 제한적으로 면책을 인정하는 견해(이형국, 앞의 책, 444면)와 자초한 경우에는 강요된 행위가 될 수 없다고 보는 견해(이재상, 앞의 책, 348면 ; 대판 1973.1.30, 72도2585)가 있다.
강제상태라는 적법행위를 기대할 수 없는 상황이 행위자로 인해 야기된 경우에는 행위자가 그러한 강제상태가 야기되지 않도록 하지 못한 점에 대한 비난이 있지만 이것이 강요된 범죄에 대한 책임을 질 정도인지는 강요의 정도나 강제상태를 초래한 것이 고의인지 과실인지 ‘자초’에는 고의적인 자초와 과실에 의한 자초가 있을 수 있다고 하면서, 고의적 자초는 당연히 행위자에게 책임이 있으나, 과실에 의한 자초를 면책사유로 볼 것인가에 대해서는 의문이 든다고 설명하는 견해도 있다. (손해목, “강요된 행위”, 34면)
대법원은 이미 이전에 월선조업하다가 북한에 납치된 경험이 있는 사람이 또 다시 납치되어 위법행위를 한 경우는 강요된 행위로 보지 않고, 납치에 대하여 ‘미필적 고의조차 인정되지 않는’행위에 대해서만 강요된 행위 규정을 적용하고 있다.(대법원 1971.2.23. 선고 70도2629 판결) 이를 보면 대법원은 최소한 납치될 것이라는 점에 대하여 고의나 미필적 고의가 있는 경우만 강요된 행위 규정의 적용을 배제하려는 의도인 것으로 보인다. 대법원의 입장에 따를 때 인식 있는 과실에 의해 자초된 경우와 미필적 고의에 의해 자초된 경우는 완전히 그 법적 취급이 달라지게 된다. 전자를 단순히 기대가능성이 없는 행위로, 후자를 기대가능성이 있는 행위로 판단한다면 내용의 충족이 제대로 이루어지지 않는다. 납치될 것이라는 점에 대해 미필적 고의가 있는 사람이나, 인식 있는 과실로 납치가 된 사람이나 간에 북한 내에서의 위법행위는 북한에서의 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 것이라는 점에서 동일하다. 따라서 행위 당시의 순수한 기대가능성도 동일하고 미필적 고의가 있는 행위자의 경우에는 강요되리라는 점에 대한 豫見의 수준이 보다 높은 것 뿐 이다. 그러므로 이 경우 양자의 법적 효과가 차이나는 것은 보다 높은 수준으로 예견하면서도 왜 이에 대한 대처를 게을리하였느냐 하는 점에 대한 국가로부터의 질책이라고 보지 않을 수 없다.(조해근, 앞의 논문, 215면)
등 개별 사안에 따라 구체적으로 살펴야 할 것이다.
강제상태의 원인에 대해 현행법은 두 가지 경우를 한정하고 있다. 이 점에서 강요의 원인을 묻지 않는 프랑스 형법의 태도와는 구별된다. 따라서 프랑스 형법에 따르면 자연의 힘이나 동물의 행위로 인한 경우라도 불가항력에 의한 경우에는 책임이 부정된다. (신양균, 앞의 논문, 81면)
1)저항할 수 없는 폭력에 의한 경우
폭력이란 상대방의 저항을 억압하기 위하여 유형력을 행사하는 것을 말하는데, 그 강도에 따라 절대적 폭력과 심리적 폭력(강제적 폭력 내지 상대적 폭력)으로 구별된다. 전자는 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 못하게 하는 경우를 말하며, 후자는 의사형성에 영향을 미치는 심리적 폭력을 의미한다. 본조의 폭력에 절대적 폭력도 포함된다는 견해 유기천, 형법학(총론강의), 1983, 247면.
가 있으나, 절대적 폭력에 의한 경우에는 피강요자의 의사를 인정할 수 없으므로 형법상의 행위라고 할 수도 없다. 따라서 여기의 폭력은 심리적 폭력에 한한다고 해석하는 다수설이 타당하다고 하겠다. 대법원도 같은 취지로 판시하고 있다. 대법원은 “저항할 수 없는 폭력은 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 절대적인 의미에 있어서 강압된 경우”를 말한다고 판시하고 있다.(대판 1983.12.13, 83도2276)
폭력의 수단에는 제한이 없다. 직접 사람에 대하여 행하여진 것임을 요하지 않으며 물건에 대한 유형력의 행사라 할지라도 간접적으로 사람의 의사형성에 영향을 미치는 것은 여기에 포함된다. 감금행위는 물론, 마취제를 사용하여 혼수상태에 빠지게 하는 것도 여기의 폭력에 해당한다. 이재상, 앞의 책, 348면
저항할 수 없는 폭력이란 피강요자가 강제에 대항할 수 없는 정도의 폭력을 말한다. 반드시 물리적으로 대항 할 수 없는 경우뿐만 아니라 비록 폭력을 제거할 힘은 있더라도 이를 거부할 수 없는 처지에 있는 경우를 포함한다. 저항할 수 없는 폭력인가의 여부는 폭력 그 자체를 기준으로 할 것이 아니라, 구체적인 사정을 기초로 피강요자의 능력을 고려하여 다른 방법을 취하는 것이 기대될 수 있는가를 기준으로 판단하여야 한다.(행위자표준설) 행위자를 표준으로 하면서 그 상한은 평균인표준을 통해 제한해야 한다는 견해도 있다. 박정근, “강요된 행위”, 법정 1965년 10월, 20면
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- 참고문헌
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이형국, 형법총론연구Ⅱ, 법문사 1990
이재상, 형법총론, 박영사, 2003
김일수, 한국형법Ⅱ(총론하), 1992
신동운, 판례백선 형법총론(상)
배종대, 형법총론, 1995
신양균, “강요된 행위의 법적성질”, 고시계 1993, 10
차용석, “강요된 행위의 법적성질” 고시연구, 1987, 7
조해근, “형법상의 기대가능성론에 대한 연구”, 서울대 박사, 1996
손해묵, “강요된 행위”, 고시계 1987, 10
박정근, “강요된 행위”, 법정, 1965, 10
염정철, “기대가능성”, 고시계, 1967, 7
이형국, “위법한 명령에 따른 행위와 그 형사책임”, 고시계, 1980, 4
박문복, “위법한 명령에 의한 행위와 형사책임”, 법조 1960
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