[노동법] 비정규직 근로자에 있어서의 개별법상 근로자성 판단

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목차: 1. 서

2. 근로기준법상의 근로자 개념

(1) 학설

(2) 판례 및 행정해석

3. 노동조합및노동관계조정법상의 근로자성판단-학설 및 판례

4. 특수고용관계에 있어서의 근로자성 판단에 관한 판례와 행정해석

(1) 골프경기 보조원

(2) 기타유형 근로자

Ⅲ 결론

1. 근로자성 판단의 원칙과 기준

(1) 근로기준법상의 근로자성 판단

(2) 노조법상의 근로자성 판단여부

2. 특수고용관계의 근로실태에 따른 노동법적 보호의 범위

본문내용: 2. 근로기준법상의 근로자 개념
(1) 학설
근로기준법의 규율대상은 사적 자치에 의하여 성립된 근로관계이고, 근로관계의 당사자 중에서 노무를 제공할 의무가 있는 자가 근로자이다. 학설은 근로기준법상의 근로자이냐 아니냐 하는 결정적 표지를 ‘실질적 내지 사실상의 사용종속관계’의 여부에 의하여 판단하고 있다. 즉, 근로기준법 제14조의 ‘근로자성’을 판단함에 있어서 학설은 ‘사용종속관계의 존부’ 내지 ‘사용종속관계의 전제’를 판단기준으로 삼고 있다. 김형배 교수는 “근로자는 근기법이 적용되는 사업장에서 근로를 제공하는 근로계약관계에 있는 자를 의미하는 것으로서 사용자와 이른바 사용종속관계에 있어야 한다”고 하며, 김유성 교수는 “사업 또는 사업장에서 ............근로를 제공하는 자란 종속관계에 ........... 현실적으로 처해 있는 자”라고 설명하고 있다. 박상필 교수는 “근로를 제공하고 있는 자란 적용사업에 종사하고 있는 자를 의미하는 것으로서 사용종속관계 또는 종속근로관계에 있는 자”라고 한다.
그리고 사용종속관계의 존재 여부는 계약의 유형이나 당사자 사이의 의사에 좌우되는 것이 아니고, 노무공급자와 노무이용자 사이에서 실질적으로 나타나는 실태에 의하여 결정된다는 것에는 의견의 일치를 보이고 있다.
그러나 이와 같은 사용종속관계의 존재 여부를 결정할 수 있는 구체적 징표들이 무엇인가에 대하여는 약간의 견해 차이가 있다.
예컨대 김형배 교수는 다음과 같은 기준들을 제시하고 있다. 김형배, ‘근로기준법상의 근로자와 사용자의 개념’, 「노동법연구」, 90면 이하

① 전속관계의 유무
② 근무에 대한 응낙 또는 거부자유의 유무
③ 근무시간 및 근무장소의 지정 유무
④ 노무제공의 대체성 여부
⑤ 업무수행과정에 있어서의 지휘․ 명령의 유무
⑥ 재료․ 업무용 기구의 부담관계
⑦ 보수의 성격 등
박상필 교수가 들고 있는 구체적 징표들은 다음과 같다.박상필, 한국노동법, 135쪽 이하

① 업무 내지 작업에 대한 사용자의 명령과 지휘에 대하여 이를 거부할 수 있느냐의 여부
② 업무의 종사에 대하여 계약상(또는 사실상), 시간적(근로시간․시업 및 종업시간 등)․장소적으로 구속을 받고 있느냐의 여부
③ 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해지고, 이로 말미암아 업무의 수행과정에 있어 업무의 수행과정에 있어서 구체적인 지휘감독을 받으며 아울러 복무규정 등의 규칙을 지켜야 하는지의 여부
④ 보수가 근로의 대상으로서 성격을 가지느냐 또는 독립적인 사업에 대한 보수로서의 성격을 가지느냐의 여부
그러나 학설의 공통적 입장은 위의 판단기준들이 모두 구비되는 경우에만 근로관계의 존재 내지 근로자의 지위가 인정되는 것은 아니므로 사안에 따라 구체적으로 판단되어야 한다는 견해를 보이고 있다. 대체로 근로관계의 존부 내지 근로자의 여부가 문제되는 경우는 근로관계의 존부를 확실히 판단할 수 있는 경우가 아니라 근로관계의 요소로 볼 수 없는 것들이 혼합된 경우이므로, 사용종속관계의 존부는 노동법에 의한 보호필요성을 염두에 두면서 구체적 사안에 따라 판단하여야 한다는 것이다.
(2) 판례 및 행정해석
학설과 마찬가지로 판례와 행정해석 역시 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부의 판단 기준에 대하여 ‘사용종속관계’의 존재를 들고 있다. 즉, 근로기준법상의 근로자에 해당되는지

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