상법총론 - 회사법 - 설립중의 회사에 관한 고찰 - 개념과 법적성질, 성립시기

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2015.05.29 / 2015.05.29
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목차: 설립중의 회사에 관한 고찰
<목 차>
I. ‘설립중의 회사’의 개념
1. ‘설립중의 회사’의 의미
2. ‘설립중의 회사’ 개념 설정의 의의
II. 법적성질
1. 권리능력 없는 사단설
2. 성립중의 법인설
3. 사견
III. ‘설립중의 회사’의 성립시기
1. 정관작성시설
2. 정관작성 후 발기인이 1주 이상의 주식을 인수한 때라고 보는 설
3. 정관작성 후 발행주식의 총수 혹은 일부가 인수된 때라는 설
4. 사견
IV. 성립 후의 회사로의 권리·의무 승계
1. 학설 및 판례의 태도
2. 일반적 승계의 요건
① 형식적 요건
② 실질적 요건 - 발기인의 권한범위
a. 제1설
b. 제2설
c. 제3설
d. 판례의 태도
e. 사견
③ ‘설립중의 회사’가 존재할 것.
3. 특별요건
① 무권대리의 추인
a. 추인긍정설
b. 추인부정설
c. 판례
d. 사견
② 발기인 혹은 발기인조합의 ‘설립 중인 회사’이전의 법률행위
a. 재산인수의 의의
b. 재산인수의 규제
V. 설립중의 회사의 법률관계
1. 내부관계
① 창립총회
② 업무집행기관
③ 이사·감사
2. 외부관계
① 회사의 대표
② 책임
a. 주식인수인의 책임
b. 발기인 혹은 발기인 조합의 책임
c. 불법행위의 책임

본문내용: I. ‘설립중의 회사’의 개념
1. ‘설립중의 회사’의 의미
‘설립중의 회사’란 발기인이 정관을 작성한 후, 회사가 성립되기까지 즉, 설립등기를 경료하기 전까지의 사회적 실재물을 칭하는 어느 정도 회사로서의 실체가 형성된 미완성의 회사이다. 설립중의 회사는 대륙법계의 회사법에서 입법상 또는 강학상 인정되는 개념인데, 이는 서립과정에서 생긴 발기인 내지 설립중의 회사의 기관이 취득한 권리의무가 성립 후의 회사에 이전되는 관계를 설명하기 위하여 나온 개념이다. 인터넷자료(http://fl0ckfl0ck.tistory.com/193), 최준선 - 121면 참조
판례도 또한, “소위 설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에 있어서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념이다” 대법원1970. 8. 31 선고 70다1357판결
라고 판시함으로써, 본 개념을 인정하고 있다.
2. ‘설립중의 회사’ 개념 설정의 의의
설립중의 회사라는 개념이 없다면, 설립절차 중에 발기인이 회사를 위해서 취득한 재산이 발기인의 재산으로 귀속되었다가 설립등기를 마친 후 발기인이 회사에 이전하는 절차를 밟아야 할 것이다. 이러한 절차가 비경제적이기도 하려니와, 회사에 출자한 재산이 발기인 개인의 채무에 관한 책임재산을 구성하여 그의 채권자의 강제집행에 복종하게 되는 문제가 생긴다. 또한 설립 전에 선임한 이사감사가 별도의 절차 없이 성립 후의 회사의 기관이 되는 것도 설립중의 회사를 인정함으로써 무리 없이 설명할 수 있다. 회사법(개정판) - 임홍근 著 (법문사 / 2001)
이는 특히 회사설립과정에서 회사의 집행기관인 발기인과 법률관계를 맺은 제3자가 성립 후의 회사와의 사이에서 법률관계를 유지할 수 있도록 하는 데 주된 실익이 있다. 상법사례연습 - 김혁붕 著
II. 법적 성질
앞서 서술하였던 ‘설립중의 회사’의 설정 의의 중 ‘설립중의 회사’의 집행기관인 발기인과 법률관계를 맺은 제3자가 성립 후의 회사와의 사이에서 법률관계를 유지할 수 있도록 할 수 있다고 하였는데, 법인격을 갖추지 못한 단체인 ‘설립중의 회사’에게 법률관계의 효과를 어떠한 법리를 들어 귀속시키는지에 대하여 알아보자. 이에 관하여 학설의 대립이 있는바, 다음과 같이 논지를 전개하여 본다.

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