방송통신대 형법각론 절도죄에서 점유의 개념에 대해서 서술하시오

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본문내용: 2021 학년도 학기 기말시험(과제물)
※ A4용지 편집 사용
교과목명
:
형법각론
학번
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성명
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연락처
:
과제명:
절도죄에서 “점유”의 개념에 대해서 서술하시오.
절도죄는 타인이 점유하고 있는 재물을 절취한다는 개념이다. 이때 절도죄가 성립하기 위해서 타인이 점유하고 있는 재물을 불법으로 취해야 한다. 따라서 절도죄의 객체는 타인이 점유하고 있는 재물로서 재물성과 점유의타인성과 점유 여부가 문제가 되어, 타인성과 재물성은 규범적인 구성요건 표지이다.
단순 절도죄에서는 가장 많이 발생하는 범죄로 절도죄에 관해서는 친숙하게 이해할 수 있겠다. 절되 죄라는 뜻은 타인의 재물을 절취한다는 뜻으로, 329조에서는 “타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다”라고 제시 되어있다. 타인의 재물이 객체인 것이고 절취한다는 개념이 행위이다. 이 2가지 개념이 중요한 것인데, 타인의 재물이란 자기 이외의 자로 자연인 이나 법인이나 법인격이 없는 단체를 포함한다는 것이다.
자기와 타인의 공유물도 타인의 재물이라 한다. 행위자 단독의 소유재물,무주물,소유권이 없는 금제품을 제외한 모든 재물을 말한다. 하지만 판례에 따르면 금제품도 재물로 볼 수 있다. 절도는 타인의 소유 재물을 침해하는 것이라고 볼 수 있다. 절도죄의 보호법익은 소유권이라고 볼 수 있다. 다른 사람의 배타적인 권한을 침해하는 것이 절도 범죄라고 보기 때문에 절도를 좀 더 무겁게 생각하는 것이다. 이것은 손괴죄와 비교하여 점유라고 보는 견해도 있다.
이러한 뜻에서 타인 점유의 재물이라는 개념은 타인 소유의 재물이라는 사전적인 뜻이기도 하지만 타인의 재물을 점유 한다는 뜻이다. 즉, 절도죄의 객체로서의 재물은 타인이 가지고 있는 타인이 점유하는 재물이어야 한다는 것이다. 만약 타인이 가지고 있는 경우에도 행위자에게 점유가 있으면 횡령죄가 성립되며 누구의 점유도 인정되지 않을 때에는 점유이탈물횡령죄가 문제 된다는 것이다. 현재 누구의 점유에 속하는 것은 절도죄와 횡령죄의 경계의 문제이다. 점유라는 의미는 형법상의 점유와 민법상의 점유로 구분되어 있다. 점유라는 개념은 재물에 대한 사실상의지배상태로서 “점유의사”에 의해 지배되고 “그 범위와 한계(점유에 대한 사실)가 경험칙에 따라” 결정되는 재물에 대한 사람의 지배 관계를 말하며 점유의 의미 확장할 필요가 있다.
이러한 의미를 확장시켜 민법상의 점유를 구별할 수 있겠다. 형법의 점유가 더 사실적인 개념이다. 민법에서 인정되는 간접점유나 상속에 의한 점유는 인정되지 않고 반대로 형법에서는 점유 보조자도 점유자이다. 즉 형법상의 점유는 재물에 대한 사실상의 지배를 의미한다. 즉 점유의사에 의해 그 범위와 한계가 경험칙에 따라 결정되는 재물에 대한 사람의 지배 관계를 의미하는 것이다.
형법상의 점유는 순수한 사실상의 지배관계를 본질로 하므로 민법상의 점유와는 구별된다. 또한 법인의 점유도 인정하지 않는다. 형법상의 점유 개념은 민법상의 점유 개념보다는 덜 추상화, 규범화 되어 물리적 현실적 요소를 강조하기도 한다. 따라서 민법에서의 점유가 보다 현실적인 개념이라고 한다. 현행 민법에서는 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다(192조1항)라고 규정하여 물건에 대한 사실상의 지배와 점유와 점유권이 같다는 등식을 전제로 점유권을 중심으로 하여 여러 법률효과를 규정하고 있다. 이는 “물건에 대한 점유란 사회 관념상 어떤 사람의 사실적 지배가 있다고 하기 위해서 반드시 물건을 물리적 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회통념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다고 한다(대법원 1992.6.23. 91다38266).
이처럼 로마인들은 점유와 점유할 권리를 분리하였다. 즉 로마법에서는 점유와 소유권은 완벽히 공통점이 없었다라는 것이다. 로마인들은 점유할 권리는 점유의 문제에 대해서는 아무런 의미가 없다는 것을 강조한다. 즉 로마인들은 점유를 사실로 파악했고 권리로 파악하지 않았다. 점유의사라는 것은 법적인 의사가 아니고 사실상의 의사 였기 때문에 행위무능력자라도 완전한 의사를 가질 수가 있다면 점유할 수 있었기 때문이다.

참고문헌: 참고문헌
1.권오걸(Kwon Oh-Geol). "절도죄에 있어서의 점유의 개념과 점유의 타인성." 법학논고 0.26 (2007): 163-185. 특히 민법상의 점유개념과의 비교를 통하여.
2.권오걸(Kwon Oh Geol). "전기절도와 점유침해." 법학연구 53.4 (2012): 1-19.
3.방송통신대강의 형법각론5강~7강
4.방송통신대 형법각론교재

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