특수강도죄의 실행의 착수시기
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특수강도죄의 실행의 착수시기
[문제 18]
A는 B의 집에 비싼 도자기가 있다는 정보를 듣고서 사람을 만나게 되면 협박을 통해 제압하려는 계획을 갖고 새벽 2시 경 B의 집에 들어가려 하였다. 출입문 옆 창살과 부엌 방충망을 통하여 침입하여 둘러보던 중, B가 헛기침을 하자 발각된 것으로 알고들어 온 곳을 통하여 다시 도주하였다. 이후 A는 강도까지 마음 먹었으면서 너무 담력이 약했다고 자책하고, 후사를 도모하다가 일 년 후 다시금 흉기를 휴대하고 B의 집에 새벽 3시 경 잠입하였다. 현관문을 열고 마루까지 침입하여 도자기를 찾던 중, 혼자서 집을 보던 B의 손녀 O가 화장실에서 나오는 것을 발견하고 욕정을 일으켜 칼을 목에 들이대고 강간하였다. A의 죄책을 논하시오.
Ⅰ. 서론
사안에서 A는 야간에 타인의 주거에 침입하여 강도행위를 하려고 한 제 1행위에 대하여는 형법 제334조 제1항 상의 야간주거침입강도죄(특수강도죄)의 성부가 문제된다. 또한 강도의 의사로 야간에 집에 침입하여 도자기를 물색하던 중 강간의 욕정을 일으켜 손녀를 강간한 제 2행위의 경우에는 특수강도강간죄의 성부가 문제될 것이다. 이는 특수강도의 경우에 있어 실행의 착수시기를 언제로 보느냐가 핵심이라고 할 수 있는데, 우리나라의 판례와 학설은 서로 다른 견해를 가지고 있다. 상대방의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행·협박에 나아간 때를 실행의 착수로 보는 입장이 있는 반면, 야간주거침입강도죄는 주거침입과 강도의 결합범으로서 강도의 고의를 가지고 주거에 침입한 때를 실행의 착수로 보는 입장이 있다.
아래에서는 각각의 판례 입장과 학설을 살펴보고, 특수강간이라는 결합범에 있어서 실행의 착수 시기를 어떻게 보아야 하는가에 대하여 논의해 보겠다.
Ⅱ. 특수강간의 실행의 착수시기에 대한 상반된 판례
1. 강도의 실행행위(폭행·협박)시로 보는 판례
(대법원 1991.11.22. 선고, 91도2296 판결 등)
사건에서 피고인은 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 잠겨있지 않은 피해자 甲의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 손녀 피해자 乙이 화장실에서 나오는 것을 발견하거 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 목에 들이대고 반항을 억압한 다음 강간을 하였다.
이에 대해 대법원은 특수강도의 실행의 착수는 어디까지나 강도의 실행행위, 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있으며, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다고 보았다. 따라서 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 강간행위가 특수강도강간죄에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.
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