법과도덕의 관계
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法과 道德의 관계는 참으로 미묘하고, 또 어렵습니다. 法과 道德의 구분은 法哲學 상의 난제 중의 하나이며 또 핵심적인 주제입니다. 지금까지 이에 관하여 수많은 논의가 있어 왔습니다. 法과 道德의 관계라는 주제는 여러 논점을 포함합니다. 사람들은 法은 道德에서 나온다 혹은 法은 道德과 무관한 것이다라는 등의 논쟁을 할 수 있습니다. 이는 곧 法과 道德의 본질에 관한 문제입니다. 이는 나아가 양자의 개념적 우열관계의 문제일 수도 있습니다. 한편 그러한 양자의 우열관계에 대하여 단정하기보다 法과 道德을 별도로 놓고 각기의 특성을 살펴볼 수도 있습니다. 그리고 그렇게 하여 法과 道德 각각의 의의에 대하여 보다 명확한 인식에 이를 수도 있습니다. 다른 한편 사람들은 道德을 法으로써 강제로 시행해야 한다 혹은 法은 道德의 영역에 가급적 개입하지 말아야 한다라는 등의 논쟁을 할 수 있습니다. 즉 현실적으로 反道德的 행위에 대하여 法이 개입하는 정도에 대한 실천적 문제입니다.
여기에서는 후자의 문제 즉 道德의 法적 강행화의 문제에 초점을 맞추기로 합니다. 그리하여 道德을 法적으로 강제하는 데에 어떠한 문제가 있을 수 있는지, 그리고 어디까지 그러한 강행화가 적절한 것인지를 알아보기로 합니다. 그리고 그를 통해 다시 法과 道德의 각각의 특성에 대하여 음미해 보고, 전체 규범질서에서 法과 道德이 차지하는 비중과 의의에 대하여 생각해 보고자 합니다.
그러나 그 이전에 전자의 문제 즉 法과 道德의 개념적 우열관계에 대하여 잠시 정리해보고자 합니다. 이 문제는 道德에서 法이 나오는가, 아니면 法에서 道德이 나오는가 혹은 또 다른 관계에 있는가하는 문제입니다. 그런데 道德을 생활세계의 개념이고, 法을 공식적인 체계의 개념이라고 한다면 일응 道德이 보다 시원적인 개념이라고 할 수 있습니다.
그렇다면 그 문제는 다시 과연 法은 道德의 한 부분이며, 그 독자성은 없는가하는 문제로 됩니다. 그러한 개념적 관계에 관한 문제는 자연히 다음의 실천적 문제로 이어집니다. 즉 道德에 위반하는 法의 효력은 과연 어떠한가, 시민불복종은 허용되는가 하는 문제입니다. 이 문제는 法哲學의 근본문제인데, 간단히 말하자면 法律實證主義는 法의 독자성과 자율성을 긍정하는데 반하여 自然法論은 法의 道德的 성격과 道德的 원천을 강조합니다. 法律實證主義에서는 法은 法이고, 道德과는 구분됩니다. 반면에 自然法論에서는 法의 참모습은 道德입니다. 따라서 法律實證主義에서 法의 효력은 法의 고유한 요건 즉 合法性에 따라 정해집니다. 따라서 道德的 기준은 불필요하게 됩니다. 반면에 自然法論에서 法의 효력은 기본적으로 道德的인 정당성입니다. 道德的인 정당성이 實定法에 앞섭니다. 그것이 양 이론의 기본적 관점입니다. 하지만 사실 그 관점을 순수하게 관철하는 극단적인 견해는 많지 않고, 또 있다고 하여도 法의 실제를 설명하는 데에는 별 호소력을 갖고 있지 못합니다.
따라서 그러한 일면적인 이론보다 하트와 라드브루흐의 종합적 견해가 합당하다고 하였습니다. 즉 하트는 法의 효력은 法 자체적으로 즉 合法性으로 정해지되, 合法性이 정당성까지 보증해 주지는 않는다고 봅니다. 法은 法이되, 反道德的이어서 지키지 않을 수 있습니다. 즉 反道德的인 法律에 대한 시민불복종은 허용될 수 있습니다. 물론 하트는 효력있는 法의 구속성을 부인하는 것은 아닙니다. 그리하여 결국은 道德的 의무와 法的 의무의 충돌의 문제가 됩니다. 라드브루흐도 法의 효력은 일차적으로 法的 안정성에서 나온다고 봅니다. 合法的이면 구속력이 있는 것입니다. 그러나 그것이 효력의 끝은 아닙니다. 바로 정의에 의한 평가가 따릅니다. 그리하여 형식적 정의에조차 어긋나면 이는 당연무효이고, 형식적 정의는 갖추었되, 실질적 정의에 크게 위반되면 이는 취소될 수 있는 것으로 보고 있습니다. 그 당연무효의 法의 경우 시민불복종은 그 자체로 당연히 허용됩니다. 반면에 취소될 수 있는 法의 경우 시민불복종은 憲法裁判所의 결정 등에 의하여 정당화되어야 합니다.
II. 法과 道德의 差異
法은 정의를 이념으로 하고 행위의 合法違法을 평가하는 것임에 반하여 道德은 선을 이념으로 하고 선악의 판단 또는 성실인자절도등의 다원적인 가치판단을 하는 것이다 그러나 모두 바른 것을 목표로 한다는 점에서 양자는 같다. 서양 중세에서는 法과 道德을 동일하게 취급하였으며, 양자는 행위규범으로서 공통의 내용을 가지는 것이 많았다. 法과 道德은 18세기를 시작으로 계몽주의 사상가 토마지우스(Thomasius, 1655～1728)등에 의하여 명확하게 분리되어진 후에도 法과 道德은 인륜질서 또는 사회규범으로서 많은 경우 중복적인 내용을 갖고 있었다. 近代法 이후에는 法이 그 밖의 사회규범보다도 전면에 나타나 法 규범화가 현저하게 되었다. 그러나 法이 道德規範으로부터 완전하게 분리된 것은 아니었고 오늘날에 와서도 法規範 특히 신분질서 도는 일상의 민사생활관계의 많은 부분이 道德規範 위에 서 있는 것을 볼 수 있다. 옐리네크(Jellinek, 1851～1911)가 말하는 것과 같이 法은 최소한의 道德이라고 볼 수 있다. 이와 같이 法과 道德은 사회규범으로서 밀접한 관계를 가지고 내용적으로 중복되는 경우가 많지만 양자는 여러 가지 점에서 차이가 있다. 예컨대 法은 강제규범으로서 강제성을 가지고 또한 외면적 사회규범으로서 외면성을 가지는데 반하여, 道德은 사람의 내심의 의사를 문제로 다루기 때문에 강제력을 가지지 않고 오로지 내면성을 가지는 점에서 현저하게 차이가 있게 된다.
法이 강제규범이라고 하는 것에서 法은 피규범자의 의사를 규정하고 일정의 작위 또는 부작위의 행위를 하게 하여 法내용을 실현하지만 혹 法위반의 행위가 있다면 여러 가지의 제재에 따라 그 강제력을 발동한다. 부과되는 제재는 재판에 근거하여 그렇지만 法의 강행성은 모든 法에 필연적으로 인정되는 것은 아니다. 强行法規에서와는 달리 任意法規에서는 강행성이 존재하지 않기 때문에 法의 강행성도 절대적인 것은 아니다(다만 임의法규에서도 일단 당사자가 이것에 따른다는 의사를 표시한다면〔민法 제105조 참조) 강행法규성이 부여된다).
法에서는 의무와 권리가 통상 대응되지만 道德에서는 의무에 대응하 는 권리는 존재하지 않는다. 法의 외면성은 法이 인간의 외부적 행위
를 규율하는 타율적 규범이라고 하는 의미로 이해되지만 法 이외에도 습속풍습에도 동일한 외면성이 있다.
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