[범죄각론]외환의 죄
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- 목차
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Ⅰ. 總 說
1. 意 義 및 保護法益
2. 外患의 罪 構成要件體係
3. 立法論
Ⅱ. 外患誘致罪
1. 意 義
2. 構成要件
3. 刑 罰
Ⅲ. 間 諜 罪
1. 意 義
2. 構成要件
3. 刑 罰
4. 罪 數
- 본문내용
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2. 構成要件
본죄의 구성요건은 두 가지 이다. 즉 외국과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하는 것 또는 외국인과 통모하여 대한민국에 항적하는 것이다. 이하에서 나누어서 검토하기로 한다.
(1) 外國 또는 外國人과의 通謀
‘외국’이란 대한민국 이외의 국가를 말한다. 다만 제93조(여적죄) 와의 체계 해석상, 적국 이외의 국가로 제한된다. 국제법상 승인되지 않은 국가도 포함된다. 여기에서의 국가란 국가를 대표하는 정부, 외교사절, 군대 등 정부기관을 의미한다. 외국인이란 외국을 대표하는 정부기관 이외의 외국인 개인 또는 사적인 단체를 말한다. 이에 대하여 배종대 교수는 외국인의 사적단체는 제102조(준적국준용규정)에 따라서 적국으로 간주되기 때문에 외국인단체와 통모하여 항적하면 여적죄가 성립한다고 한다. 그러나 우리 형법조문의 체계상 준적국간주규정은 명시적으로 제93조 내지 제101조에만 준용되기 때문에 외환유치죄(제92조)에 대해서는 준용되지 않는 데 입법론으로는 별론으로 하고 이를 해석론으로 준용 내지 유추적용하는 것은 타당하지 않다.
통모란 의사의 연락에 의하여 모의하는 것을 말한다. 통모는 일방적인 의사표시로는 부족하고 상호 합의할 것을 요한다. 그러나 누가 발의했는지, 의사연락의 방법이 어떠한지는 묻지 않는다.
(2) 戰端을 열게 하는 것
전단을 연다는 것은 전투행위를 개시하는 일체의 행위를 말한다. 전투행위를 개시하지 않고 외국이 대한민국에 대하여 선전포고를 한 경우에도 전단을 연 것에 포함할 수 있다는 견해로 오영근, 형법각론, 2002, 대명출판사, 963면
전투행위는 국제법상의 의미에 한하지 않고, 사실상의 전투이면 족하다.(다수설) 통모하여 사실상 전투를 개시하게 함으로써 본죄는 기수가 된다.(다수설) 통모에 의하여 외국으로 하여금 전투개시의 의사표시를 발생케 한 때라는 견해도 존재한다.
통모하여 전투개시의 의사를 일으키게 하였지만, 아직 전투의 개시가 없으면, 본죄의 미수가 된다.
(3) 抗敵
항적이란 외국 또는 외국인의 군사적 업무에 종사하면서 대한민국에 적대행위를 하는 것을 말한다. 전투원이건 비전투원이건 불문한다.
(4) 因果關係
통모행위와 전단의 개시 또는 항적 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 이에 대하여 인과관계가 필요없다는 견해도 존재한다.
3. 刑 罰
사형 또는 무기징역에 처한다. 본죄의 미수범(제100조)과 예비, 음모, 선동, 선전죄 (제101조)를 처벌한다.
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