군입대면제처분의 위법성의 정도에 따른 취소소송
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- 본문내용
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l 갑은징병을위한신체검사에서2급판정을받아
현역입영처분을받았으나대학원재학중을이유
로입영연기
l 입영연기중척추궁분리증이발생해이를이유
로재검신청후보충역편입처분을받음
l 그러나갑은병역기피목적으로병무청직원에게
뇌물공여후악안면골절을이유로다시재검신
청하여군입대면제처분을받음
l 그후갑의뇌물공여사실이밝혀져이에대한유
죄판결이있자, 서울지방병무청장은병역법제77
조와동법시행령제155조에명시적법적근거는
없었으나갑에대한군입대면제처분을취소하고,
순서대로보충역편입처분을취소한후, 갑에게새
로이신체검사를받을것을통지하였다.
l 이에갑은서울지방병무청장의각각의취소처분
에대해법원에취소소송을제기하였다.
l 취소소송의대상적격
0행정소송법제19조
취소소송은처분등을대상으로한다.다만,재결취소
소송의경우에는재결자체에고유한위법이있음을
이유로하는경우에한한다.
0행정소송법제2조1항1호
‘처분등’이라함은행정청이행하는구체적사실에
관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와
그밖에이에준하는행정작용및행정심판에대한재
결을말한다.
l 군입대면제처분이무효인경우
0군입대면제처분취소의취소소송
군입대면제처분이뇌물공여등을이유로발령된것이
라는이유로무효라면서울지방병무청장의군입대면
제처분의취소는군입대면제처분이무효임을확인하
는행위에불과하므로이는독립하여항고소송의대상
이되는처분이아니다.
0보충역편입처분취소의취소소송
서울지방병무청장의군입대면제처분은실질적으로
보충역편입처분의취소와새로운병역처분의발령을
의미하다.여기서군입대면제처분이무효라면보충역
편입처분은취소됨이없이처분으로서유효하게조속
하고,보충역편입처분을취소한서울지방병무청장의
행위는강학상행정행위의철회(또는직권취소)에해
당하므로항고소송의대상인처분이다.
l 군입대면제처분이단순위법인경우
0군입대면제처분취소의취소소송
군입대면제처분이단순위법이라면서울지방병무청장
의취소는강학상직권취소에해당하기에항고소송의
대상인처분이다.
0보충역편입처분취소의취소소송
1. 군입대면제처분이무효라면보충역편입처분은유
효하게존속하겠지만취소할수있는행위에불과하다
면,보충역편입처분은취소되어(군입대면제처분은보
충역편입처분의취소를수반한다)무효인상태이므
로,보충역편입처분의취소는단지무효를확인하는
행위이고따라서독립한처분으로볼수없게된다.
2. 다만,군입대면제처분이직권취소나철회되어보충
역편입처분의효력이회복될수있다면,보충역편입처
분의취소도항고소송의대상인처분이될수있을것
이다.
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