[법과사회] 법과 도덕의 관계와 형법의 보충성 원칙-혼인빙자간음죄 중심으로
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- 2011.09.09 / 2019.12.24
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1. 법과 도덕의 정의와 관계
(1) 법과 도덕이 완전히 구별된다는 견해에 대하여
- 구별론의 근거 : ① 법 인간 상호간의 관계를 그 대상으로 하지만 도덕은 개별 존재로서의 인간을 대상으로 하며 ② 법은 타율성에 근거하지만 도덕은 자율성에 근거하며 ③ 법은 외면성을 평가하며 도덕은 내면성을 평가하며 ④ 법은 단순한 합법성으로 만족하기 때문에 심정의 도덕성은 이와 별개로 존재하기 때문에 법과 도덕은 분리할 수 있다는 것이다.
- 구별론에 대한 비판 : ①, ②, ③, ④에 대하여.
(2) 법과 도덕이 동일하다는 견해에 대하여
(3) 소결 - 법과 도덕의 관계 : 법과 도덕은 이상과 같이 완전히 분리되지 않는다. 또한 법과 도덕은 일치하지도 않는다.
2. 법의 영역 설정 - 보충성의 원칙을 중심으로
법과 도덕의 영역이 때로 중첩할 수 있음을 인정. 그렇다면 이러한 혼재된 영역에서의 법의 범위가 문제됨. 그러한 범위 설정에 있어 기준은 보충성의 원칙.
(1) 보충성의 원칙의 의의
(2) 보충성의 원칙의 근거
① 정의 ② 자유주의적 법치국가 원리 ③ 형법의 관용성 ④ 비례성의 원칙 ⑤ 형법의 단편성 ⑥ 헌법질서가 예정하는 인간상 ⑦ 실정 헌법상의 근거 : 37조, 117조 등.
(3) 보충성의 원칙에 따른 혼인빙자간음죄의 위헌성 판단 : 위헌의 여지가 많음.
- 본문내용
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2. 도덕과 법의 관계
(1) 법과 도덕의 완전 분리설
도덕과 법이 어떤 관계인가에 대하여는 법실증주의자는 대체로 법과 도덕의 완전 분리설을 주장한다. 즉 ① 법은 인간 상호간의 관계를 그 대상으로 하지만 도덕은 개별 존재로서의 인간을 대상으로 하며 ② 법은 타율성에 근거하지만 도덕은 자율성에 근거하며 ③ 법은 외면성을 평가하며 도덕은 내면성을 평가하고 ④ 법은 단순한 합법성으로 만족하기 때문에 심정의 도덕성은 별개로 존재한다는 것이다.
하지만 법과 도덕의 대립은 단지 상대적 대립에 불과하며, 많은 관점에서 상이하기는 하지만 서로 엄격하게 분리할 수는 없다.
우선 인간은 오직 공동체 안에서만 존재할 수 있다는 점을 근거로 들 수 있다. 인간의 인격성이란 순수 자기존재, 즉 단지 자신만의 개성이 아니기 때문에 이는 언제나 동시에 사회적 개체성을 의미한다. 따라서 함께 살고 있는 사람들에게 눈을 돌리는 것은 인간의 인격적 본성 자체이다. 따라서 한 인간의 도덕은 사회와 유리될 수 없다. 또한 객관적 법률은 인간의 주관적 권리, 무엇보다도 기본권과 인권을 보호하고 보장한다는 점에서 도덕적 인격의 자기실현에 기여하기 때문에 법은 도덕적 목표를 지향한다고도 할 수 있다. 따라서 법은 인간 상호간의 관계를 그 대상으로 하며 도덕은 개별 존재로서의 인간을 대상으로 한다는 구별론은 타당성을 잃는다.
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