법은 도덕의 최소한인가, 최대한인가
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- 목차
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1. 법과 도덕은 무엇인가?
2. 법과 도덕의 현실적 관계
(1) 법과 도덕의 공통적 관계
(2) 법과 도덕의 충돌관계
3. 법과 도덕의 정당한 관계
(1) 동화의 준칙
(2) 독립 내지 분리의 준칙
(3) 법과 도덕의 정당한 관계는 무엇인가
4. 법은 도덕의 최소한인가, 최대한인가?
5. 맺는말
- 본문내용
-
2. 법과 도덕의 현실적 관계
(1) 법과 도덕의 공통적 관계
법과 도덕이 실현되는 궁극적 근거는 모두 ‘올바름’에 있다. 실제로 법과 도덕이 항상 올바르게 적용되는 것도 아니고 법고 도덕은 그 적용되는 영역과 기능도 다르지만 법과 도덕은 ‘올바른 행동인가’라는 동일한 근거에 기초하고 있다. 그래서 법의 내용과 도덕의 내용이 서로 동일하고 도덕에 근거해서 법을 해석해야 하는 경우도 많이 있다. 실제로 이러한 법 규정을 살펴보면 ‘민법 제103조’, ‘민법 제2조’, ‘형법 제20조’, ‘헌법 제10조’, ‘헌법 제11조’ 등이 그것이다. 이처럼 도덕적인 내용이 법 규정안으로 들어와 있을 때, 법 규정 안으로 들어온 도덕의 내용이 무엇을 의미할 것인가를 결정하는 문제는 ‘법 해석’의 문제가 된다. 결국 법 안으로 들어온 도덕은 일반적이고 평범한 사람들의 사회 도덕이라고 할 수 있다. 따라서 그 사회의 도덕 수준에 따라 법의 수준도 달라지는 것이다.
한편 도덕이 법에 영향을 주는 것뿐만 아니라 법이 도덕에 영향을 주어서 처음에는 도덕이 아니었는데 도덕이 되는 경우도 있다. 이는 원래 도덕과는 관계가 없는 것이었는데 오랜 세월을 두고 반복되었을 때 이런 법 규칙을 지키지 않으면 도덕적으로도 비난을 받게 되는 경우이다. 결국 법은 도덕에 근거해서 만들어지기도 하고 법의 내용이 도덕의 내용에 영향을 주기도 하는 등, 법과 도덕은 서로 밀접한 관계를 가지고 상호 영향을 주고받고 있다.
(2) 법과 도덕의 충돌관계
법과 도덕은 공통적인 관계만 있는 것이 아니라 서로 충돌하는 관계에 있기도 하다. 기에르케(Gierke)도 법과 도덕은 ‘적대적 대립 관계’에 있기도 하다고 말했다. 다시 말해 법은 도덕이 금하는 것을 하라고 명령하기도 하고 도덕이 하라고 요구하는 것을 하지 말라고 금지하기도 한다. 이러한 경우들처럼 법과 도덕이 서로 충돌할 경우 우리가 취할 수가 있는 행동은 두 가지가 가능하다. 법률의 효력을 거부하면서 도덕이 법보다 더 중요하다 주장하면서 도덕을 따를 것을 주장하거나, 아니면 도덕과 충돌하는 법을 위반한 사람들을 그렇지 않은 법을 위반한 사람과 다르게 특별히 취급하여 형벌을 가볍게 하거나 책임을 면해 주는 방법 등이 있을 수 있다. 또는 도덕의 이름으로 반도덕적인 법의 효력을 거부하고, 그와 같은 법에 대해서 저항하는 ‘저항권’을 인정하는 경우가 있다.
이상과 같이 법과 도덕은 ‘올바름’이라는 공통적인 근거에서 성립하고 있어서 서로 ‘조화와 상호 부조’의 관계와 다른 한편으로는 ‘대립하고 충돌’하는 관계에 있다고 말할 수 있다.
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