민법총론_분묘기지권 지료청구에 대한 대법원 판례 2017다228007 분석하기

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본문내용: 민법총론
분묘기지권 지료청구에 대한 대법원 판례 2017다228007 분석하기
목 차

참고문헌: 참고문헌
Ⅰ. 서론
타인의 토지에 분묘를 설치한 자는 그 분묘기지에 대해서 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하게 되며, 이는 한국의 대법원이 인정하는 관습법의 일종인 분묘기지권이다. 그동안 한국에서는 분묘기지권은 관습법의 하나로 인정하고 있으며, 최근 들어서는 분묘기지권에 대해서 긍정하는 입장과 부정하는 입장으로 구분되어 논쟁이 벌어지고 있다. 이에 한국 대법원에서는 분묘기지권의 유형으로 분묘기지권은 토지소유자의 승낙이 있는 경우, 분묘를 설치한 자가 본인의 그 토지(산지)를 타인에게 매매한 경우, 타인소유 토지에 대해서 20년간 점유하여 그 취득시효를 완성한 경우에 인정하고 있다(2013다17292). 그러면 분묘기지권에 대한 판례인 2013다17292 등을 참고하여 이러한 분묘기지권이 인정된 분묘에 대한 지료청구가 가능한가에 대한 판례인 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결을 근거로 하여 다음과 같이 논하고자 한다.
Ⅱ. 본론
한국의 대법원 판례에 의하면 분묘기지권은 세 가지 경우에 성립되고 취득된다. 첫째, 토지소유자의 승낙을 얻어서 합법적으로 해당되는 토지에 분묘를 설치한 자는 관습상 해당되는 토지 위에 지상권과 유사한 일종의 물권을 취득하게 된다. 이 때 토지소유자의 승낙이 존재한다는 것은 결국 계약이 체결되었음을 의미하는 것으로 평가되는 것이다. 둘째, 자기소유의 그 토지에 분묘를 설치한 해당되는 자가 후에 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 분묘를 별도로 이장한다는 특약이 없이도 토지를 매매 등으로 처분한 경우에는 분묘소유자가 해당되는 분묘를 소유하는 분묘기지권을 취득하게 된다. 이는 관습법상 법정지상권에 대한 판례이론을 유추적용한 것으로 평가된다. 셋째, 타인소유의 토지에 그 소유자의 승낙없이 해당되는 분묘를 설치한 경우는 20년간 평온·공연하게 해당되는 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한다. 또한, 판례에 의거하여 타인소유의 토지 위에 그의 승낙없이 해당되는 분묘를 설치한 자가 시효취득한 권리는 그가 소유의사로 지속하여 왔다고 판단하는 특별한 사유가 없는 한 이는 소유권이 아닌 분묘기지권일 뿐이며, 이는 분묘기지권의 시효취득에서는 자주점유가 아닌 타주점유로 추정된다. 또한, 분묘는 내부에 시신이 안장되어 있음을 요구하며, 그 시신이 안장되어 있지 않을 경우에는 비록 외형상 분묘형태를 구비했더라도 실제로는 분묘라고 판단할 수 없고 이로 인해 분묘기지권은 발생하지 않는다. 반대로 그 시신이 안장되더라도 봉분이 없이 그 외부에서 인지할 수 없는 평장의 경우 즉 암장되어 분묘의 존재를 인지할 수 없다면 이에 대한 분묘기지권은 성립되거나 취득할 수 없다. 더 나아가 일반적인 부동산 물권의 변동은 등기를 하는데, 분묘에서는 득실변경에 등기를 하지는 않으며, 구민법에 대한 대법원판례는 등기가 없이 그 제3자에게 대항할 수도 있다는 것이 한국의 관습이라고 판시하여 현행 민법에서도 분묘에서 등기가 분묘기지권의 취득요건을 아니라고 해석된다.
이러한 한국의 대법원의 입장에서 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결을 분석하고자 한다. 본 사안의 법적 쟁점은 구 장사 등에 대한 법률의 시행일 2001. 1. 13. 이전에 이미 타인의 토지에 해당되는 분묘를 설치하여 20년간 평온ㆍ공연하게 그 분묘의 기지를 점유하여 해당되는 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 그 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구한다면 해당되는 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는가의 여부이다.
대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결요지를 살펴보면, 다수의견으로 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 구 장사 등에 대한 법률(이하 장사법이라고 한다)의 시행일 2001. 1. 13. 이전에 이미 타인의 토지에 해당되는 분묘를 설치한 후 20년간 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지(기지)를 점유하여 이로 인해 분묘기지권을 시효로 취득했더라도 그 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 대한 지료를 청구한다면 청구한 날부터의 해당되는 지료를 지급할 의무가 있다고 판단한다. 즉, 관습법으로 인정된 권리의 그 내용을 확정함에 있어 권리의 법적 성질 및 인정 취지 그리고 당사자 간의 이익형량 및 전체적인 법질서와의 조화를 충분하게 고려하여 합리적으로 판단해야 한다. 이에 취득시효형 분묘기지권은 그 당사자의 합의에 의하지 아니하고 성립되는 지상권 유사의 권리이며,이로 인해서 토지 소유권이 영구적으로 사실상 제한될 수 있다.따라서, 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 그 일정한 범위에서 해당되는 토지소유자에게 토지사용의 그 대가를 지급할 의무를 부담하는 것으로 보는 것이 형평에 부합한다. 이처럼 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정된 역사적ㆍ사회적 배경 그리고 분묘를 둘러싸고 형성된 사실관계에 의거한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성, 관습법상 권리로서 분묘기지권의 특수성 그리고 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 지속적인 용익관계에 대하여 그 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 그 취지 등을 종합적으로 고려할 때,시효로 인해 분묘기지권을 취득한 사람은 그 토지소유자가 분묘기지에 대한 지료를 청구하면 청구한 날부터의 지료를 지급해야 한다.
앞서 살펴본 대법원의 판결에서 필자는 분묘기지권의 법적 안정성을 추구하려는 대법원 판단에 동의하지만, 해당되는 사안에 제시된 분묘기지권 인정에는 동의하지 않는다. 즉, 분묘지기권을 관습법적의 일례로 인정되는 것은 이해하지만 한국은 개인의 사유재산을 보호 및 보장하려는 국가로서, 해당되는 토지의 주인이 아닌 사람의 묘로 인해 토지 주인의 사유재산권이 상당할 정도로 침해되었으므로 근본적으로 본 사안에서 피고의 분묘지기권을 인정하는데는 동의하지 않는다.
Ⅲ. 결론
앞서 살펴보았듯이 분묘기지권을 법적 안정성을 위해서 폐지하지 않은 대법원 다수의 판단에 필자는 동의한다. 즉, 현재 한국에서는 분묘기지권이 관습법인가와 사실인 관습인가에 대해서 논쟁이 가열되고 있지만, 그동안의 한국의 민법학계의 다수설과 판례에서는 분묘기지권을 관습법의 일례로 인정되는 것은 이해하지만, 한국은 근본적으로 시장경제질서에 입각하여 사유재산을 보호 및 보장하는 국가라는 측면에서 토지의 주인이 아닌 사람의 묘로 인해 토지 주인의 사유재산권이 침해되는 점에 대해서는 동의할 수 없으며, 이러한 분묘기지권에 대한 관습법적 권리에 대해서 재논의되어야 한다.
Ⅳ. 참고문헌
· 손경찬 저, ‘분묘기지권에 관한 관습’, 법학논고, 2018
· 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결

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