계약이론과 사정변경의 원칙
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계약이론과 사정변경의 원칙
제 1 절 고대 로마법상의 계약이론
Gaius는 자신의 법학원론에서 채권행위를 요물계약(사물의 인도), 언어계약(일정한 방식에 따른 당사자간의 구두 문답), 문서계약(일정한 방식에 따른 문서), 낙성계약(의무를 발생시키기에 충분한 당사자들의 합의) 네 가지 유형으로 나누어 일정한 방식에 따른 당사자간 합의 또는 물건을 인도하는 실제 행위에 의해 의무가 발생할 수 있다고 하였다. 이와 관련한 일반원칙은 ex nudo pacto non oritur actio or nuda pactio obligationem non partit(단순한 합의만으로는 소권이 발생하지 않는다 또는 단순한 합의는 아무런 구속력을 가질 수 없다)였다. 현승종, 조규창, 로마법, 박영사, 2004, 695면.
로마법은 소권을 발생시킬 수 있는 낙성계약을 매매, 임약, 조합, 위임으로 한정하여 인정했고 이를 제외한 단순한 합의는 소권을 발생시킬 수 없었다. 합의의 본래 의미는 신체적 상해에 대한 법적 책임으로부터 일정한 방식에 따른 속죄와 관련이 있었다. 후에 그 개념은 소송을 제기하지 않기로 하는 합의까지 확장되었고 소권에 대하여 항변하기 위해 법무관들에 의해 일반화되었다. Momberg Uribe, "The effect of change of circumstances on the binding force of contracts: comparative perspectives", p23.
계약에 법률효과가 인정되는 것은 당사자의 의사에 기한 것이 아니라 효력을 발생시키는 방식을 준수하였기 때문이라는 관념에 기초하고 있었다. 그러나 로마경제의 발전과 더불어 방식을 갖추지 못한 계약의 경우라 하더라도 효력을 인정하여야 할 현실적 필요성이 증대되자 이전의 엄격한 요식성이 완화되기 시작하였지만 오늘날과 같이 당사자의 의사를 계약 구속력의 근거로 보는 입장이 일반화되지는 못했다고 한다. 정상현, “사정변경법리의 연혁적 고찰”, 성균관법학 제23권 제3호 2011. 12. 198-199면.
로마법상 사정변경의 원칙이 언급되었거나 인정되었다고 볼 수 있는 예로 키케로의 의무론, 세네카의 선행론에 언급된 내용, 로마시민법 대전에 나와 있는 임약의 종료, 증여의 철회와 관련된 사항은 제6절에서 상술하도록 한다.
제 2 절 주석학파와 주해학파
Ⅰ. 주석학파
주석학파에 의해 로마법이 합리적이고 체계적인 모습을 갖추기 시작했고 교회법은 모든 합의의 강제가능성을 추가적으로 정당화해주었다. 신은 종교적 믿음과 단순한 약속을 구별하지 않으므로 거짓말은 원죄로써 처벌받아야 한다고 보아 교회법학자들과 기독교의 법원은 pacta sunt servanda 원칙의 수용과 확산에 중요한 역할을 하였다. Gratiani 법령집에 대하여 Theutonicus는 주석에서 “사물들이 항상 동일한 상태로 유지된다는 조건이 항상 묵시적으로 합의된다”고 하여 묵시적 합의를 사정변경의 근거로 제시하고 있다.
전기 주석학파는 미비된 합의와 완비된 합의를 구별하고 원인을 소권발생의 필수적 요건으로 보았고 합의 이외에 자신의 선이행을 원인의 의미로 보았다. 후기주석학파는 청구권의 발생을 정당화하는 근거를 이전에 존재하는 합의로 보고 원인을 문답계약의 효력요건으로 보았다. 박희호, “원인론의 형성에 관한 연구”, 법학논총 제33집 제2호, 2013. 104면.
주석학파에 의한 로마법의 체계화는 pacta sunt servanda가 발전하는 출발점이 되었다. 상관습과 교회법 또한 합의의 구속력을 강화시켜 주었다. 교회법의 기초는 도덕과 성경구절(Gospels)로 거슬러 올라갈 수 있다: 신은 종교적 믿음과 단순한 약속을 구별하기 않으므로 거짓말은 위증죄와 같은 방식으로 원죄로써 처벌받아야 한다. Jules Roussier, Fondement de lobligation contractuelle dans le droit classique de lEglise, These Paris, Domat-Montchrestien, 1993, p20.(정상현(주 12), 226면에서 재인용)
이러한 사상은 Gratiani 법령집과 A.D 348년에 카르타고에서 개최된 교회 위원회의 결정을 통하여 후에 Gregory 9세의 법령집(1234)에도 표현되었다. 교회법학자들과 기독교의 법원은 ex nudo pacto oritur actio 즉, 이후 pacta sunt servanda 원칙의 수용과 확산에 중요한 역할을 했다. Momberg Uribe(주 11), 25-26면.
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