위헌법률심사의 소송구조상 특징
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Ⅰ. 실질적 법치주의와 위헌법률심판
형식적 법치주의의 패배는 바로 이 히틀러의 나치 독일에서 극적으로 나타났는데 법을 오직 통치의 수단으로서만 이용하고 개인의 자유와 권리를 탄압하는 법률적 불법의 탄생을 낳았다. 파시즘이 2차 대전에서 몰락하고 형식적 법치주의는 이른바 실질적 법치주의에게 자리를 내주게 된다. 실질적 법치주의는 공권력의 행사가 법률에 기초를 두고 있다고 할지라도 법률 그 자체의 내용이 정당하지 않는다면 이는 법치주의를 벗어나는 외견적 법률주의에 불과하다고 한다. 따라서 인간의 존엄을 바탕에 두고 기본권을 보장하며 실질적 평등을 추구하는 내용을 담은 법률이 전제되는 법치주의가 실질적 법치주의이다. 요컨대, 형식적 법치주의는 합법성에만 초점을 두었다면 실질적 법치주의는 합법성과 더불어 정당성에도 초점을 두는 원리이다. 제2차 세계 대전 이후 실질적 법치주의의 득세로 대부분의 국가는 헌법의 규범력을 강화하고 위헌법률심사제도를 구축함으로써 단순한 법의 지배이 아닌, “정당한” 법의 지배를 꾀하고 있다. 이로써 선거를 거쳐 형성된 다수 세력의 정치적 의사로 확립된 법률들이 소수의 법관(대법원의 판사나 헌법재판소의 재판관)들에 의하여 무효화되는 사례가 적지 않게 되었다. 이런 사례들이 나타나면서, 헌법재판소(또는 대법원)의 권한 및 그 범위에 대한 논쟁, 민주주의와 법치주의의 충돌과 조화 문제, 통상 보수 성향을 가진 법관의 구성 논쟁, 정치의 사법화와 사법의 정치화 문제, 사법적극주의와 사법소극주의의 대립 등 여러 논의들이 있어왔고 진행 중이다.
Ⅱ. 위헌법률심판의 형태
위헌법률심판제도, 즉 (법률에 대한) 규범통제제도는 최고규범인 헌법에 비추어서 의회가 제정한 법률의 합헌성을 심사하는 제도로서, 법질서의 통일성을 확보하고 (위헌적 법률로부터) 국민의 기본권을 보호하는 기능을 한다. 이런 의미에서 위헌법률심판은 실질적 법치주의를 관철하는 핵심적인 제도이며, 헌법재판에 있어서 중심적인 위치와 비중을 차지하고 있다.
그러나 위헌법률심판의 구체적 형태는 매우 다양하다. 심판의 주체에 따라 일반법원형과 헌법재판소형으로 나누어지는가 하면, 위헌법률심판이 행해지는 시기에 따라 사전예방적 규범통제와 사후적 규범통제로, (사후적 규범통제의 경우) 통제대상인 법률과 재판의 구체적 관련성 내지 재판의 전제성유무에 따라 구체적 규범통제와 추상적 규범통제로, 법률의 위헌여부가 주된 소송물인지 여부에 따라 본안적 규범통제와 부수적 규범통제로, 규범통제권한의 배분과 관련하여 비집중형 사법심사제와 집중형 사법심사제로 분류될 수 있다.
규범통제제도는 상위법우선의 원칙에 따라 상위법규범에 비추어 하위법규범을 통제하는 제도로서, 넓게 이해할 때에는 법규범의 합헌ㆍ합법성에 대한 사법심사가 이루어지는 모든 유형의 소송이 이에 포괄될 수 있지만, 좁게 이해할 때에는 상위법을 기준으로 한 하위법의 통제를 주된 목적으로 하는 사법제도만을 의미한다. 여기에서는 규범통제라는 용어를 주로 후자의 좁은 의미로 사용하며, 특히 법률에 대한 규범통제에 초점을 맞추어 서술한다.
1. 심판주체에 따른 유형 분류: 일반법원형과 헌법재판소형
위헌법률심판제도의 유형은 심판주체에 따라 일반법원형, 헌법재판소형, 정치기관형 내지 특별기관형으로 분류될 수 있다. 과거에는 프랑스의 헌법재판소가 정치기관형의 대표적인 예로 언급되었으나, 오늘날에는 프랑스의 헌법재판소를 정치기관이 아닌 사법기관으로 보는 견해가 지배적이며, 오늘날에는 특별기관형을 취하는 예를 찾기 어렵기 때문에 실질적인 의미를 갖는 것은 일반법원형과 헌법재판소형이라 할 수 있다. 예방적 규범통제는 법률의 공포 이전에 그 합헌성 여부를 심사하는 것으로서, 법률의 성립 이후 그 합헌성을 통제하는 구체적 규범통제 및 추상적 규범통제와는 심사시기에 있어서 구별된다.
일반법원형은 위헌법률심판을 위한 별도의 기관을 두지 않고 일반법원에서 법률을 적용하여 재판을 하는 과정에서 그 법률의 위헌성 여부에 대한 심사도할 수 있도록 하는 것이다. 이러한 일반법원형은 영국식 법의 지배(rule of law) 전통이 강한 경우에 많이 나타나게 된다. 다이시(A. V. Dicey)에 의해 정리된 법의 지배를 구성하는 핵심적 요소가 특별법원이 아닌, 정규법원에 의한 재판의 강조였음을 생각할 때, 법률에 대한 위헌심사라 하더라도 특별법원이 아닌, -법치의 발전 속에서 객관성과 공정성에 대한 신뢰를 얻어온- 일반법원에서 이를 담당하도록 하는 것이 바람직하다는 생각을 하게 되었던 것이다. 일반법원형을 택하고 있는 대표적인 국가로는 미국을 들 수 있는데, 미국의 영향 하에 일본과 제2차 세계대전 이후 수많은 신생독립국들이 일반법원형 위헌법률심판제도를 도입하였으며, 영국식 법의 지배의 전통이 강한 캐나다, 뉴질랜드와 오스트리아, 인도 등도 일반법원형 위헌법률심판제도를 택하고 있다. 우리나라의 제3공화국헌법에서도 일반법원이 위헌법률심판권을 담당한바 있다.
이와는 달리 헌법재판소형은 헌법적 분쟁의 특성을 고려하여 헌법재판을 전담하는 전문법원인 헌법재판소에서 위헌법률심판권을 비롯한 헌법재판권을 부여하는 것이다. 오늘날 헌법재판소형은 빠르게 확산되고 있다. 20세기 초까지만 하더라도 오스트리아를 제외하고는 찾아보기 어려웠던 헌법재판소제도가 제2차 세계대전 이후 독일을 필두로 실질적 법치주의에 대한 요청이 공감대를 얻으면서 전 세계적으로 확산되었으며, 그와 더불어 위헌법률심판을 헌법재판소가 담당하도록 하는 국가들이 많아진 것이다. 특히 동서냉전의 종식과 구소련의 붕괴 이후 동구권 국가들 중에 헌법재판소형을 채택한 나라들이 매우 많으며, 태국, 몽골 등 아시아에서도 민주화의 바람과 더불어 법치주의의 실질화를 위해 헌법재판소제도를 도입한 예들이 적지 않다.
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