학문과 예술의 자유보고서
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- 2015.06.27 / 2015.06.27
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- 본문내용
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기본권의 구체적 실현과정에서 실질적으로 문제가 되는 것은 해당 기본권이 다른 기본권 또는 국가 권력과 충돌을 일으킬 때 이를 어떻게 해결하는가 하는 것이다. 기본권 제한의 일반원칙들은 이 경우에 철저히 지켜져야 한다.
그런데 기본권과 관련한 제반 문제들을 해결하는 경우에는 먼저 해당 기본권의 개념을 확정할 필요가 있다. 독일에서 제안된 기본권보호범위이론처럼 기본권 제한에 앞서 기본권의 보호범위 자체를 제한하는 이론을 받아들이지는 않더라도 과연 보호되는 기본권이 무엇인가를 특정하기 위해서는 해당 기본권의 개념을 규범적으로 확정할 필요가 있다. 예컨대 직업의 자유에서의 직업의 개념이라든가 양심의 자유에서의 양심의 개념 등을 정의하는 것은 필수적일 것이다.
학문, 예술의 자유를 논의함에 있어서 어려운 점은 학문이라든가 예술이라든가 하는 개념 자체가 매우 불확실하기 때문에 기본권의 개념 자체를 정하기가 어렵다는 점이다. 따라서 그 내용과 한계를 확정하는데 어려움이 따른다. 예컨대 성적인 내용을 담고 있는 공연이 예술인가, 외설인가 하는 논란을 불러일으키는 것은 그러한 표현이 보호되어야 하는 것인가 아닌가 하는 문제에 대한 판단을 의미하는 것과 같다. 따라서 학문과 예술의 개념을 구체적으로 정의하는 과정이 필요할 것이다.
(2) 제한의 가능성에 대한 논란
학문과 예술의 자유를 포함한 이른바 정신적인 영역에 있어서의 기본권은 그 성격에 있어서 절대적인 기본권이 아닌가 하는 문제가 제기된다. 정신적인 영역에 있어서까지 국가권력이 개입되어야 하는가 하는데 대해서는 의문의 여지가 있다. 더구나 학문이나 예술과 같이 주체의 창조적 과정이 중요한 부분에 있어서 과연 국가기관이 그 옳고 그름을 판단할 능력이 있는 가도 의문이 아닐 수 없다. 이 문제에 대해서는 항목을 바꾸어 설명하겠다.
2. 학문, 예술적 표현의 자유와 헌법질서
학문과 예술의 자유에 있어서 연구나 창작행위 자체는 이른바 절대적 기본권으로서 제한이 불가능하다는 견해를 취한다고 하더라도 이를 표현하는 행위는 사회공동체의 관심을 벗어날 수밖에 없기 때문에 일정한 제한이 필요한 경우가 있음을 부인할 수 없다. 그러나 여기서 문제가 되는 것은 과연 그러한 제한의 구체적인 기준을 국가 기관이 결정할 능력이나 정당성이 있는가 하는 점이다. 이것은 기술한 학문, 예술의 개념의 불확실성과 그 제한은 효과가 어떠한가에 대한 검증이 부족하다는 점에서 기인한다.
(1)국가에 의한 제한을 부정하는 견해
학문에 있어서의 진리, 예술에 있어서의 美나 善과 같은 형이상학적인 대상에 대한 판단이 가능한가에 대해서는 우선 다음과 같은 밀턴(John Milton)의 다음과 같은 말을 유의 깊게 들을 필요가 있다. “진리와 허위가 서로 맞잡고 싸우게 하라. 자유롭고 개방된 마주침에서라면 과연 그 누가 진리가 패할 것이라고 인식하겠는가?”
한편 로크(John Locke) 역시 국가나 개인이 진리추구의 인도자로 될 수 있는가에 대한 회의에서 출발하여 탐구하는 자유에 대한 정부의 제한은 오류가능성을 증가시킨다고 하면서 사전적 제한에 반대했다. 밀(John Stuart Mill)도 사상, 토론 그리고 탐구의 자유를 그 자체 선한 것으로 보았으며, 보다 중요하게는 사회가 사상의 교환으로부터 이득을 얻는다고 하였다.
비슷한 견지에서 미국의 홈즈(Oliver Wendell Holmes) 대법관은 Abrams v. United State 판결에서 연방대법원의 다수의견에 대해 반대 의견을 제시하면서 “진리에 대한 최적의 테스트는 그것은 시장의 경쟁에서 받아들여지는 것이라고 생각하는 힘이며, 진리는 그 근거를 오로지 그 원하는 바가 안전하게 이행될 수 있다는 것에 둔다.”고 하였다.
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