[형법] 종범, 공범과 신분
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- 목차
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Ⅰ. 종범의 개념
1. 종범의 의의
2. 구별개념
3. 종범의 본질
Ⅱ. 종범의 성립요건
1. 방조자에 관한 요건
(1) 방조행위가 있을 것
1) 방조행위
[관련판례]
2) 부작위에 의한 방조행위
[관련판례]
3) 공동방조
4) 방조행위와 정범실행행위사이의 인과관계
① 정범행위 촉진설(인과관계 불요설)
② 위험증대설
③ 상당인과관계설
④ 합법칙적조건설(결과야기설)
⑤ 기회증대설
⑥ 판례의 태도및 비판
[관련판례 대판 1997.1.24, 96도2427]
[평석]
⑦ 검토
⑧ 물질적 방조에 의한 종범의 성립이 부정되는 경우, 정신적방조의 인정여부
5) 방조행위의 시기
① 승계적 종범의 문제
② 검토
[관련판례]
(2) 방조자의 고의
1) 이중의 고의
2) 미수의 방조
3) 편면적 방조
2. 피방조자에 관한 요건
Ⅲ. 종범의 처벌
Ⅳ. 관련문제
(1) 종범의 착오
[관련판례]
(2) 방조와 공범
1) 방조의 방조
2) 교사의 방조와 방조의 교사
(3) 예비죄의 종범
Ⅴ. 공범과 신분
1. 서설
(1) 의의
[관련판례 대판 1994.12.23, 93도1002]
[평석]
(2) 신분의 종류
1) 구성적 신분
2) 가감적 신분
3) 소극적 신분
4) 실질적 분류방법
2. 형법 제33조의 해석론 일반
(1) 본문과 단서의 성격
(2) 적용범위
3. 형법 제33조 본문의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
[관련판례]
(2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
4. 형법 제33조 단서의 해석
(1) 비신분자가 신분자에게 가공한 경우
(2) 신분자가 비신분자에게 가공한 경우
[관련판례]
5. 소극적 신분과 공범
(1) 불법조각적 신분의 경우
[관련판례 대판 2004.10.28, 2004도3994]
[평석]
(2) 책임조각적 신분의 경우
(3) 형벌조각적 신분의 경우
6. 입법론
참고문헌
- 본문내용
-
[관련판례]
① 대판 1996.9.6, 95도2551: 법원의 입찰사건에 관한 제반 업무를 주된 업무로 하는 공무원이 자신이 맡고 있는 입찰사건의 입찰보증금이 계속적으로 횡령되고 있는 사실을 알았다면, 담당 공무원으로서는 이를 제지하고 즉시 상관에게 보고하는 등의 방법으로 그러한 사무원의 횡령행위를 방지해야 할 법적인 작위의무를 지는 것이 당연하고, 비록 그의 묵인 행위가 배당불능이라는 최악의 사태를 막기 위한 동기에서 비롯된 것이라고 하더라도 자신의 작위의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있는 공무원이 그 사무원의 새로운 횡령범행을 방조 용인한 것을 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니라고 볼 수는 없다는 이유로, 그 담당 공무원을 업무상횡령의 종범으로 처벌한 사례.
② 대판 1997.3.14, 96도1639: 백화점에서 바이어를 보조하여 특정매장에 관한 상품관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 직원은 자신이 관리하는 특정매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 아니되고 점주나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것임에도 불구하고 이러한 사실을 알고서도 점주 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 이를 보고하지 아니함으로써 점주로 하여금 가짜 상표가 새겨진 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있으므로, 백화점 직원인 피고인은 부작위에 의하여 공동피고인인 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 인정할 수 있다.
③ 대판 1984.11.27, 84도1906: 형법상 방조는 작위에 의하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립된다 할 것이므로 은행지점장이 정범인 부하직원들의 범행을 인식하면서도 그들의 은행에 대한 배임행위를 방치하였다면 배임죄의 방조범이 성립된다. 앞서의 학설대립이 나올 수 있는 전형적인 경우로 보이는데, 판례가 배임죄의 방조범을 인정한 이유가 지점장이 부하직원의 배임행위를 제지하지 않은 것을 원칙적으로 방조행위로 보는 것인지, 정범성립여부를 먼저 검토하여 지점장에게는 불법영득의사가 없으므로 정범에 해당할 수 없고 따라서 예외적으로 종범에 해당한다고 본 것인지는 명확하지 않다.
하지만, 판례의 기본적인 태도는 종범설이고, 최근의 판례는 96도1639 판시에서 보듯 ‘동등한 형법적 가치가 있는 것으로 볼 수 있으므로’라는 표현을 쓰고 있어 부작위가 작위에 의한 방조와 동가치성이 인정될때 한하여 종범의 성립을 인정함으로써 종범의 성립을 다소 제한하려고 한다는 견해도 있다. 하지만 결국 부작위에 의한 방조도 작위에 의한 방조와 마찬가지로 그 태양에 있어서 아무런 제한이 없다고 해야할 것이며 그렇다면 최근의 판례가 행위정형의 동가치성을 요구한다고는 하더라도 결국 종래의 종범설과는 큰 차이가 없다고 한다. 자세한 것은 신양균, 부작위에 의한 방조, 형사판례연구[6], 박영사, 1998, 149면-152면참조
3) 공동방조
2인 이상이 상호간에 의사의 연락과 기능적 역할분담이 있으면 공동방조도 가능하다.
4) 방조행위와 정범실행행위사이의 인과관계
① 정범행위 촉진설(인과관계 불요설)
현재 인과관계불요설의 입장에서 정범행위촉진설이나, 위험증대설을 지지하는 견해는 없는 것으로 보인다. 다만 학설의 내용에 관해서는 이재상, 전게서, 488면; 박상기, 전게서, 460면; 이정원, 형법총론, 법지사, 1999, 356면 참조
방조행위가 정범의 행위를 촉진하거나, 용이하게 하였다고 인정되면 족하며 그 자체가 정범의 실행행위에 원인이 될 필요는 없다고 해석하는 견해이다. 본범에 대한 방조행위는 방조범 처벌규정에 의해 성립과 처벌이 가능하고, 정범에 의해 야기된 결과를 방조자에게 그 자신의 작품으로 귀속시킬 수 없다는 점을 그 논거로 하며, 방조범의 가벌성은 정범영역에서 전제되는 인과관계에 의존할 필요가 없다고 한다.
- 참고문헌
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이재상, 형법총론, 제5판, 박영사, 2003
임 웅, [개정판보정]형법총론, 법문사, 2005
배종대, 형법총론, 제8전정판, 홍문사, 2005
오영근, 형법총론, 박영사, 2005
박상기, 형법총론, 제6판, 박영사, 2005
이정원, 형법총론, 법지사, 1999
서보학・김일수, 새로쓴(제10판)형법총론, 박영사, 2005
손동권, 형법총론, 제2개정판, 율곡출판사, 2005
정성근・박광빈, 형법총론, 삼지원, 2001
신양균, 부작위에 의한 방조, 형사판례연구[6], 박영사, 1998
박상기, 방조행위와 인과관계, 형사판례의 연구Ⅰ, 志松이재상교수 화갑기념 논문집
백원기, 신분과 공범의 성립, 형사판례연구[6], 박영사, 1998
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