[형법] 부진정부작위범
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- 목차
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Ⅰ. 問題의 提起
Ⅱ. 不眞正不作爲犯의 適用範圍
1. 眞正不作爲犯과 不眞正不作爲犯의 區別基準에 關한 學說의 對立
가. 形式說
나. 實質說
2. 檢討 ― 不眞正不作爲犯의 適用範圍
Ⅲ. 不眞正不作爲犯의 構成要件
1. 結果의 發生 및 因果關係와 客觀的 歸屬
2. 保證人地位와 作爲義務 ― 同置性의 第一要素
가. 保證人地位의 意義와 法的 性質
나. 作爲義務(保證人義務)의 體系的 地位
다. 保證人地位(혹은 作爲義務)의 發生根據
3. 相應性(行爲定型의 同價性) ― 同置性의 第二要素
가. 相應性의 意義
나. 相應性의 內容
4. 不眞正不作爲犯의 主觀的 構成要件要素
Ⅳ. 不眞正不作爲犯의 處罰
Ⅴ. 結 語
- 본문내용
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Ⅲ. 不眞正不作爲犯의 構成要件
부진정부작위범에는 부작위범의 공통적인 구성요건인 구성요건적 상황․부작위․개별적인 행위능력 외에 ① 결과범으로서의 결과 및 부작위와 결과 사이의 인과관계/객관적 귀속, ② 일정한 작위의무가 법적으로 요구되는 보증인일 것, ③ 부작위가 작위에 의한 구성요건실현과 동가치하다고 평가될 것 등의 특유한 불문의 객관적 구성요건이 논의되고 있다.
1. 結果의 發生 및 因果關係와 客觀的 歸屬
가. 結果의 發生
앞에서 본 바와 같은 실질설을 취하는 한 결과범에서만 부진정부작위범의 성립이 가능하므로 부진정부작위범의 기수범이 성립하기 위해서는 구성요건에 해당하는 결과가 발생하여야 한다. 결과가 발생하지 않았을 경우에는 부진정부작위범의 미수범의 성립 여부를 검토하여야 한다.
나. 因果關係와 客觀的 歸屬 이형국, 앞의 책, 354면 이하.
부진정부작위범을 결과범에만 한정하는 것으로 해석한다면 결과와 부작위 사이의 인과관계 및 객관적 귀속이 검토되어야 한다. 이와 관련하여 이형국, 앞의 책 354면은 “거동범에 상응하는 성격을 가진 진정부작위범에 있어서는 인과성의 문제가 의미를 갖지 아니한다. 그러므로 부작위의 인과성과 객관적 귀속의 문제는 결과범에 상응하는 성격을 갖는 부진정부작위범의 문제로 볼 수 있다”고 한다.
부진정부작위범의 인과관계에 관하여는, 부작위의 인과성을 ① 부작위 자체가 아닌 부작위시에 있었던 작위의무자의 다른 행동에서 구하는 他行行爲說(Luden, Zirkler 등), ② 그 부작위에 선행하였던 작위에서 찾는 先行作爲原因說(Krug, Glaser, Merkel 등), ③ 부작위 자체에서 찾으려는 견해로서 결과방지를 지향하는 선량한 동기를 법에 적대하는 방법으로 억누르는 작위의무자의 심적 작용(간섭)에서 발견하는 干涉說(Binding, Ortmann 등), ④ 부작위의 법적 결과에 연결시켜, 의무위반적 부작위가 있을 때 부작위의 인과성을 긍정하는 法的 因果性說(v. Bar, Kohler 등) 및 ⑤ 존재론적 입장에서 볼 때 부작위 자체는 결코 행위가 아니므로 부작위의 인과성을 부정하는 否定說(Liszt, Welzel 등), ⑥ 일반적인 작위범에 있어서의 인과성 판단 그대로 타당하다는 肯定說(Mezger, Blei 등) 등이 대립하고 있다. 이러한 견해의 대립은 현재에는 학설사적 의의를 가지는 데 불과하다고 한다(임웅, 앞의 책, 537면).
그러나, 부작위범의 경우에는 작위범에서와 같은 現實的․自然的 인과관계를 인정할 수 없으므로 결과에 대한 원인이 아니라 부작위 대신 일정한 행위를 하였을 때에도 결과가 발생하였을 것인지의 여부가 중요하다. 즉 부작위는 자연과학적 관점에서는 無이기 때문에 ‘부작위와 결과발생’ 간의 인과관계란 생각할 수 없고, 규
- 참고문헌
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▲ 단행본
김일수/서보학, 새로쓴 형법총론, 박영사, 2005
박상기, 형법총론, 박영사, 2002
배종대, 형법총론, 홍문사, 2002
신동운, 판례백선 형법총론, 경세원, 1999
오영근, 형법총론, 대명출판사, 2004
이재상, 형법총론, 박영사, 2004
______, 형법각론, 박영사, 2002
이정원, 형법총론, 문영사, 2004
이형국, 형법총론, 법문사, 2005
임 웅, 형법총론, 법문사, 2002
▲ 연구논문
김용욱, “부진정부작위범의 보증인지위”, 고시연구, 2002. 3.
오병두, “부진정부작위범의 입법형식과 형법 제18조의 성립경위”, 형사법연구(제23권), 한국형사법학회, 2005
이용식, “부진정부작위범에 있어서 작위가능성과 결과회피가능성의 의미내용―부작위범위 실행행위와 인과관계의 구별―”, 고시계, 2005. 7.
이정원, “부진정부작위범의 구조적 문제점”, 형사법연구(제14권), 한국형사법학회, 2000
______, “부작위범 분야의 정비―합리적인 부진정부작위범 규정의 정비를 위한 제언―”, 형사법연구(제22권 특집호), 한국형사법학회, 2004
장영민, “부진정부작위범의 성립요건”, 형사판례연구[2], 박영사, 1994
조준현, “부작위범의 결과방지의무의 성립과 범위”, 고시연구, 2005. 2.
▲ 학위논문
오병두, “부진정부작위범의 입법형식에 관한 연구―한국, 독일 및 일본의 입법사를 중심으로―”, 서울대 박사학위논문, 2005
박현준, “부진정부작위범의 작위의무”, 경북대학교 법학석사학위논문, 1987
김덕래, “부진정부작위범에 관한 연구”, 연세대학교 법학석사학위논문, 1992
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