[법학] 부진정부작위범의 구조적 문제점
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- 목차
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1. 서론
2. 본론
3. 결론
- 본문내용
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I. 序 論
보통 범죄는 금지규범을 위반하는 형태, 즉 법익을 침해하거나 위태롭게 하는 작위행위의 형태로 실현된다. 이러한 형태로 실현되는 범죄는 고의의 작위범이다. 그러나 범죄는 명령규범의 위반에 의해서도 실현된다. 명령규범의 위반이 법익을 침해하거나 위태롭게 하는 범죄의 실현으로 평가되는 경우로는 과실범과 부작위범이 있다. 예컨대 제319조 2항의 퇴거불응죄는 “주거권자의 퇴거요구에 응하라”는 법적 명령을 부과하고 있으며, 이러한 법적 명령을 위반하는 자체가 범죄를 구성하게 된다. 여기서 법적 명령을 위반하는 형태는 주거권자의 퇴거요구에 응하지 않는, 즉 외형적으로는 아무런 행동을 취하고 있지 않지만 내용적으로는 법적 명령을 거역하는 사회적으로 의미 있는 인간의 태도인 부작위이다. 이러한 부작위에 의하여 실현되는 범죄가 부작위범이다. 이와 같이 부작위범이란 법적 명령에 위반하여 실현되는 범죄를 말하며, 여기서의 부작위란 단순히 ‘아무 것도 하지 않음’이 아니라 ‘무엇인가를 하지 않음, 즉 법적 명령을 이행하지 않는 행위’를 의미한다. 형법은 제103조 1항‧제116조‧제117조‧제319조 2항 등의 진정부작위범 외에 제18조에서 부진정부작위범을 규정하고 있다. 즉, 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다”고 규정하여 일정한 자에게 위험발생 방지의무를 부과하고 있으며, 이러한 의무에 위반하는 부작위를 발생된 결과에 의하여 처벌하고 있다. 예컨대 유아를 양육해야 할 母가 유아를 굶겨서 죽게 한 경우에 유아에게 먹을 것을 주지 않은 (고의 또는 과실에 의한)母의 부작위는 고의 또는 과실의 살인죄를 구성하게 된다. 이는 형법각칙이 본래 금지규범의 형태로 구성한 범죄가 (제18조가 일정한 자에게 작위의무를 부과함으로써)부작위의 형태로 실현된 경우이다. 이와 같이 부진정부작위범은 법적 의무위반 자체가 범죄로 된다는 점에서 고의의 작위범과는 다른 특별한 구조를 가지게 된다.
우선 학설에서는 작위의 가능성 문제를 일반적 작위가능성과 개별적 작위가능성으로 구별하여 행위의 영역과 구성요건의 영역으로 분류하고 있다. 이러한 구별에 대해서는 이에 대한 정확한 기준이 있는지, 개별적 작위가능성의 문제와 일반적으로 책임의 영역에서 취급되는 행위자의 개별적 능력(대표적으로 책임능력)을 어떻게 구획하여 부진정부작위범에서 구성요건의 영역과 책임의 영역을 구별해야 하는지 정확한 범죄론적 구조가 해명되어야 한다. 또한 학설에서는 보증인의 지위와 보증인의 의무를 일반적으로 구성요건의 영역과 위법성의 영역으로 구획하고 있다. 그러나 이러한 구획이 논리적으로 타당한지 의문이다. 책임의 영역에 있어서도 작위의무이행의 기대가능성이 범죄론의 체계에서 어디에 위치해야 하는지 다툼이 있다. 그밖에 부진정부작위범은 인식한 부작위로 충분하다는 입장(즉 범죄실현의사가 불필요하다는 입장)에서 고의를 요하지 않는다 견해가 있다. 마지막으로 부작위범의 특이한 범죄론적 구조는 정범‧공범에 대해서도 학설의 다툼을 야기하고 있다.
본고에서는 이러한 부진정부작위범의 구조적 문제점들을 명확히 규명하려 한다. 이를 위해서 먼저 부진정부작위범의 본질, 즉 부진정부작위범을 형식적 관점에서 이해해야 하는지 또는 실질적 관점에서 이해해야 하는지를 분명히 규명해야 한다.
II. 不眞正不作爲犯의 本質
1. 形式說과 實質說
부진정부작위범의 본질에 대해서는 이를 형식적 관점에서 이해하는 형식설과 실질적 관점에서 이해하는 실질설의 대립이 있다. 이들 형식설과 실질설의 대립은 외형적으로 진정부작위범과 부진정부작위범의 구별에 대한 논쟁이지만, 실질적으로는 부진정부작위범의 본질과 보증인의 지위의 발생근거에 대한 논쟁이 된다.
형식설은 “형법각칙이 직접 법적 의무를 규정하고 있는가”에 의하여 진정부작위범과 부진정부작위범을 구별한다. 즉, 형법각칙이 명령규범의 형식으로 구성요건을 규정함으로써 이러한 법적 명령의 위반 자체가 범죄를 구성하는 경우는 진정부작위범이며, 부작위에 의하여 작위범의 구성요건(금지규범)을 실현하는 경우가 부진정부작위범이라고 한다.
실질설은 범죄의 내용과 성질을 검토하여 실질적 관점에서 진정부작위범과 부진정부작위범을 구별한다. 즉 진정부작위범은 법률이 요구하는 작위행위를 단순히 행하지 않음으로써 명령규범위반의 부작위범이 된다. 그러므로 이러한 행동요구는 당연히 형법이 명문으로 규정해야만 한다. 또한 진정부작위범은 명문으로 규정된 형법의 명령에 거역하는 부작위만으로 성립되는 단순한 거동범(형식범)으로 구성되어 있다. 반면에 부진정부작위범은 결과방지의 의무 있는 자(보증인)가 이러한 의무를 이행하지 않음으로써 작위범의 구성요건을 실현하는 경우이다. 즉 이러한 결과발생 방지의무의 불이행이라는 부작위만이 실질적으로 작위에 의하여 구성요건을 실현하는 것과 동일하게 평가될 수 있게 된다. 따라서 부진정부작위범은 결과범에서만 가능하며, 결과의 발생을 방지할 의무가 있는 보증인의 신분이 있는 者만이 범할 수 있는 신분범이 된다.
2. 形式犯과 不眞正不作爲犯
현행법의 해석에서 진정부작위범에 관한 限 형식설과 실질설의 차이점은 나타나지 않고 있다. 형식설과 실질설의 차이점은 “형식범에서도 부진정부작위범의 성립이 가능한지”에 관하여 나타나게 된다. 부작위에 의하여 작위범의 구성요건을 실현하는 경우가 부진정부작위범이라고 파악하는 형식설의 입장에서는 형식범에 대한 부진정부작위범의 성립이 얼마든지 가능하다. 예컨대 주거침입을 방지할 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 아니한 경우 또는 허가를 받고 들어온 자가 그 시간을 넘어서 머무르거나, 주거권자의 의사에 반하여 침입한 것을 알고도 그대로 머무르는 경우가 주거침입죄의 부진정부작위범이 된다고 한다.
이에 대해서는 “주거침입죄에서 침입(Eindringen)이라는 특별한 행위방식의 불법내용은 일정한 바리케이트를 적극적으로 넘어 들어감으로써, 즉 외부로부터 보호되는 주거권자의 개인영역과 비밀영역 내부로 적극적으로 침입함으로써 충족되기 때문에(Der Unrechtsgehalt des Eindringens besteht in dem aktiven Überwinden einer Barriere, d. h. in dem aktiven Eindringen in die nach außen abgeschirmte Privat- und Geheimsphäre des Hausrechtsinhabers), 단순히 이러한 개인영역으로부터 떠나지 않았다는 것이 침입이라는 불법구성요건의 내용을 실현할 수 없다”는 비판이 제기된다. 이러한 비판은 지극히 타당하다. 실질설의 입장에서는 ‘실질적으로 작위에 의하여 구성요건을 실현하는 것과 동일하게 평가될 수 있는 경우’에만 부진정부작위범의 성립이 가능하다. 또한 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 동일하게 평가되기 위해서는 부작위자의 법익보호에 대한 보증인의 지위가 인정되어야 하며, 부작위에 대해서도 ‘행위정형의 동가치’가 인정되어야 한다. 반면에 형식범은 특별한 행위방식에 의하여 범죄가 성립하며, 그 불법내용이 특별한 행위방식으로 충족된다. 따라서 형식범에서는 부작위가 행위정형의 동가치를 구비할 수 없으며, 부진정부작위범에 의한 형식범의 실현은 불가능하다.
주거침입죄와 관련하여 형식설의 입장에서는 “부작위에 의한 주거침입은 주거권자로부터 퇴거요구를 받을 것을 요건으로 하지 않는다는 점에서 퇴거불응죄와 구별된다”고 한다. 그러나 이러한 주장에 의하면 주거권자의 명시적 퇴거요구가 있는 경우는 제319조 2항의 퇴거불응죄로 처벌되고, 주거권자의 퇴거요구가 없는 경우는 동조 제1항의 주거침입죄로 처벌되는 결과가 된다. 즉, 법문에 반하여 주거권자의 명시적인 퇴거요구 없는 퇴거불응죄의 성립을 인정하는 결과가 된다. 이는 죄형법정주의의 원칙에 정면으로 배치된다. 이러한 결함을 피하기 위해서 “주거침입을 방지할 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 아니한 경우에만 부작위에 의한 주거침입죄의 성립이 가능하다”는 견해가 있다. 그러나 부작위에 의한 주거침입죄의 성립을 부정해야 하는 것은 “주거권자의 명시적인 퇴거요구 없는 퇴거불응죄를 긍정하게 된다”는 부당한 결론을 방지하기 위해서라기 보다는 “형식범에서는 부작위가 행위정형의 동가치를 구비할 수 없다”는 점에 그 근본적인 이유가 있다. “주거침입을 방지할 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 아니한 경우에만 부작위에 의한 주거침입죄의 성립이 가능하다”는 견해는 부작위범의 본질을 오해하고 있다. 따라서 주거침입을 방지할 보증인이 제3자의 침입을 방지하지 아니한 경우는 제3자가 주거침입자(직접정범)이고 주거침입을 방지할 보증인은 주거침입죄의 방조범에 불과하게 된다. 즉 제3자의 침입을 방지하지 않았다는 것은 침입을 용이하게 해주는 행위이지, 그 자체가 침입행위가 될 수는 없다.
또한 허가를 받고 들어온 자가 그 시간을 넘어서 머무르는 행위는 그 자체로 주거침입이 아니라, 퇴거요구에 불응하면 퇴거불응죄가 성립하게 된다. 이는 착오로 타인의 주거에 들어온 자가 자신의 착오를 인식했지만 그대로 머무르는 경우에도 동일하다. 특히 이 경우는 부진정부작위에 의한 주거침입죄를 인정하고 싶은 유일한 경우이다. 그러나 침입당시 고의가 없는 행위를 사후에 이를 인용한다고 하여 본죄의 성립을 인정하는 것은 죄형법정주의의 원칙상 부당하다. 이는 결국 사후고의를 인정하는 결과가 될 뿐이다. 따라서 침입이라는 행위정형의 동가치가 인정될 수 없는 이러한 경우를 부진정부작위범으로 처벌해서는 안 되며, 오직 퇴거요구에 불응하는 경우에 퇴거불응죄로서의 처벌만이 가능하다고 해야 한다. 또한 폐장 이후에 절도를 하기 위하여 백화점에 들어와서 폐장시간까지 숨어 있는 경우는 ‘나가지 않음’이라는 부작위가 아니라 ‘숨어 들음’이라는 작위(침입)행위로 평가되어야 한다. 따라서 이 경우는 작위에 의한 주거침입죄가 성립한다.
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