전문증거의 증거능력
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- 목차
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Ⅰ. 序 論
Ⅱ. 傳聞證據와 傳聞法則
1. 傳聞證據
2. 傳聞法則
(1) 의의
(2) 근거
가) 학설의 대립
나) 검토
(3) 전문법칙의 적용범위
가) 증거물
나) 요증사실의 일부를 이루는 진술
다)再傳聞證據
라) 전문으로서의 행동
마) 언어적 행동
바) 탄핵증거
사) 당사자의 동의
Ⅲ. 傳聞法則의 例外
1. 意 義
2. 例外認定의 一般的 基準
3. 例外의 範圍
(1) 서류인 傳聞證據
가) 법원 또는 법관의 조서
① 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서
② 法院 또는 法官의 檢證의 結果를 기재한 調書, 證據保全節次, 證人訊問請求節次에서 작성한 調書
나) 검사 또는 사법경찰관의 조서
①檢事作成의 被疑者訊問調書와 被疑者 아닌 자의 陳述을 기재한 調書
② 檢事 또는 司法警察官이 檢證의 結果를 기재한 調書
③ 司法警察官 作成의 被疑者訊問調書
다) 제313조에 의한 예외
라) 제314조에 의한 예외
마) 제315조에 의한 예외
① 戶籍騰本, 戶籍抄本, 公正證書謄本, 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 文書
② 업무상 필요로 작성한 통상문서
③ 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서
(2) 傳聞陳述
가) 제316조 제1항의 예외
나) 제316조 제2항의 예외
【참고문헌】
- 본문내용
-
2. 傳聞法則
(1) 의의
傳聞法則이란 傳聞證據는 증거가 아니며(hearsay is no evidence), 따라서 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙을 말한다. 여기에서 증거능력이 인정되지 않는다는 것은 傳聞證據를 사실인정의 자료로 사용할 수 없을 뿐만 아니라 증거조사 차제도 허용되지 않는다는 것을 의미한다. 이러한 전문법칙은 유죄를 확정하는데 있어서 고도이 정확성을 유지하고 무고한 자를 유죄로 하는 것을 방지하기 위한 법치국가 형사절차의 핵심적인 기본원칙이라고 할 수 있다.
(2) 근거
가) 학설의 대립
전문법칙의 근거에 대하여는 대체로 반대신문권의 보장이라고 보는 견해와 반대신문권의 보장이외에 직접주의의 보장에도 그 근거를 구할 수 있다고 보는 견해와 신용성의 결여에 있다고 보는 견해로 나누어진다. 현행 형사소송법 제310조의 2에 대하여 영미법상의 원칙을 받아들인 것이라고 이해하는 것이 일반적이다. 이러한 일반적인 견해에 대하여 대륙법계의 직접주의 원칙이 또 다른 이론적 근거라고 하는 견해가 대립하고 있다. 이유는 현행 형사소송법은 전통적으로 대륙법의 직권주의 소송구조의 영향을 받았고, 무엇보다 예외규정인 제311조 이하에서 규정하고 있는 예외의 범위가 영미법상의 전문법칙의 예외에 해당하지 않을 뿐만 아니라 특히 제311조 이하의 서증의 경우에는 독일 형사소송법 제251조 이하의 규정과 유사하다는 데 있다고 한다. 박미숙, 「傳聞證據와 증거능력의 제한」, 형사법연구 제13호(2000. 6.), 243면.
우선 다수의 견해는 傳聞證據의 증거능력이 배제되는 이유는 원진술의 진실성을 당사자의 반대신문으로 음미할 수 있는 기회가 주어지지 않는데 있다고 본다. 정영석/이형국, 위의 책, 344면
그러나 이러한 견해에 대하여는, 전문법칙의 근거를 반대신문권의 보장이라고 할 때에는 반대신문권과 관계없는 전문법칙의 예외규정은 전문법칙의 적용이 없는 경우가 되거나 또는 직접주의의 예외에 해당한다고 이해하지만, 이러한 해석은 직접주의와 전문법칙이 동일한 의미를 가진 것은 아니라는 사실을 무시한 것이라는 비판이 있다. 이재상, 위의 책, 504면; 서희석, 「우리 형사소송법상의 전문법칙」, 형사증거법(상), 271면.
반대신문권의 보장 이외 직접주의를 드는 견해 배종대/이상돈, 위의 책, 566면
에 의하면 직접주의가, 형소법 제311조 이하에서 증거능력이 인정되고 있는 傳聞證據의 요건들은 반대신문권의 보장만으로 설명하기가 어렵고, 법원에 제출된 직접증거에 의해서만 평가하도록 하는 현행 형사소송구조 등에 비추어 피고인의 진술을 원진술로 하는 傳聞證據의 증거능력을 부인하기 위한 새로운 근거가 된다고 한다. 또한 신용성이란 傳聞證據를 배제하는 증거조사절차의 일반적 속성에 불과할 뿐 傳聞證據를 배척하는 원인이 될 수는 없다고 본다.
전문법칙의 근거를 신용성의 결여에서 찾는 견해에 의하면 傳聞證據가 타인의 성실성과 능력에 의존하고 와전될 가능성도 많다는 점에서 신용성이 희박하기 때문에 증거능력이 부정된다고 본다. 박미숙, 「傳聞證據와 증거능력의 제한」, 형사법연구 제13호(2000. 6.), 262면; 이재상, 위의책, 504면; 주광일, 위의 책, 24면.
다만 신용성의 결여라는 근거는 반대신문의 보장을 포함하는 개념이므로 이러한 견해에 의하더라도 전문법칙의 가장 중요한 근거가 반대신문의 보장에 있다는 점을 부정할 수는 없다고 한다.
- 참고문헌
-
박미숙, 「전문증거와 증거능력의 제한」,형사법연구 제13호, 한국형사법학회.
배종대/이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2001.
백형구, 형사소송법강의, 박영사, 2001.
서희석, 「우리 형사소송법상의 전문법칙」,형사증거법(상), 법원행정처, 1984.
신양균, 형사소송법, 법문사, 2000.
신현주, 형사소송법, 박영사, 2002.
이재상, 형사소송법, 박영사, 2002.
정영석/이형국, 형사소송법, 법문사, 1996.
주광일, 전문법칙연구, 법전출판사, 1986.
자료평가
- 감사합니다 감사합니다
- kimjh8***
(2020.10.04 16:16:52)
