[민사소송법] 소송계약과 소송행위의 특질
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- 목차
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Ⅰ. 변론주의의 내용
1. 변론의 내용
본안의 신청/공격방어방법/항변/소송에 있어서 형성권의 행사
2. 소송행위의 일반
의의/종류/소송상의 합의(소송계약)
3. 소송행위의 특질-사법상의 법률행위와의 다른 특색
인적요건/소송행위의 방식/소송행위의 조건과 기한/소송행위의 철회와 의사의 하자/소송행의의 하자와 그 치유/소송행위의 해석
- 본문내용
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➀ 부인 : 상대방이 증명책임을 지는 주장사실을 아니라고 부정
➁ 부지 : 상대방의 주장사실을 알지 못한다는 진술 (자신의 인식의 대상이 아니었던 사실에 한하여 허용)
➂ 자백 : 자기에게 불리한 상대방의 주장사실을 시인하는 진술 (자백한 사실은 증거불요, 재판의 기초)
➃ 침묵 : 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 않음 (변론전체의 취지로 보아 다툰 것으로 인정될때를 제외하고는 자백한 것으로 간주)
단, 피고가 원고의 주장사실을 자백하거나 침묵한다고 하여 반드시 방어를 포기하는 것으로 볼 수는 없다. ( 원고청구주장 자체의 부당, 항변하는 경우)
(2) 증거신청
: 다툼이 있는 사실에 대하여 필요하다. 상대방의 부인, 부지로 답변한 사실에 대하 법관에게 진실이라는 확신을 얻기 위한 행위를 말한다. 증거신청은 법원의 증거조사 개시 전까지 철회가 가능하다.
관련판례 : 대법 1971.3.23, 70다3013 판결
< 이유 >
증거조사의 개시가 있기 전에는 그 증거신청을 자유로 철회할 수 있는 법리라 할 수 있을 것이므로 소론 문서제출명령의 신청이 있고 그에 따른 제출명령이 있었다 하여도 그 문서가 법원에 제출되기 전에는 그 신청을 철회함에는 상대방의 동의를 필요로 하지 않는다 할 것인바, 일건기록에 의하면 피고소송대리인으로 부터 문서를 제출한다는 서면의 법정의 제출이 있기는 하나, 이 서면만 가지고는 증거조사의 개시인 문서원본이 법원에 제출된 것이라 볼 수 없고, 오히려 제1심의 1969.11.18.자 변론조서기재(그 일부인 증거목록기재 포함)에 의하면 문서가 법원에 제출되기 전에 그 문서 제출명령신청은 이를 철회하였음이 인정될 수 있는 바로서 그 철회는 적법한 것이어서 증거조사의 개시조차 하지 아니한 문서에 대한 판단을 하지 아니하였다고 하여 거기에 소론 증거판단의 유탈이 있을 여지 없다.
(3) 법원의 쟁점확인의무와 의견진술의 기회보장
: 개정민소규칙 제 28조 1항에서는 법원의 중요한 사실상·법률상 사항을 말로 확인하도록 규정하고있으며 동 2항에서는 당사자에게 중요한 쟁점에 관한 의견진술의 기회를 주어 불의의 타격을 방지하도록 하고 있다.
3. 항변
(1) 의의
피고가 원고의 청구를 배척하기 위하여 소송상 또는 실체상의 이유를 들어 적극적인 방어를 하는 것을 널리 항변이라고 한다.
소송법상의 항변 : 피고가 원용하는 방어방법인 사실상의 주장
실체법상의 항변 : 상대방의 청구에 대한 이행거절권 (예; 동시이행항변권, 최고검색의 항변권)
항변은 소송절차에 관한 항변인 소송상의 항변과 청구기각을 목적으로 한 실체관계에 관한 본안의 항변으로 나누어진다. (통설)
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