[민사소송법] 청구의 변경
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- 목차
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Ⅰ. 總 說
1. 의 의
2. 청구취지의 변경
3. 공격방법의 변경
Ⅱ. 模 襲
1. 교환적 변경
2. 추가적 변경
3. 변경형태가 불명한 경우
Ⅲ. 要 件
1. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것(청구기초의 동일성)
2. 청구절차를 현저히 지연시키지 아니할 것
3. 사실심에 계속되고 변론종결 전일것
4. 소의 일반요건을 갖출 것(청구의 병합 참조)
Ⅳ. 節 次
Ⅴ. 請求變更 申請에 대한 法院의 措置
1. 소송요건으로서의 소변경 요건의 조사
2. 청구변경이 아닌 경우나 청구변경을 불허하는 경우
3. 청구의 변경을 불허하는 경우
Ⅵ. 抗訴審에서의 訴變更
1. 항소이익과 청구의 확장
2. 항소심에서의 소의 교환적 변경
- 본문내용
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1. 交換的 變更
교환적 변경은 구이론에 갈음하여 신청구를 제기하는 경우이다. 종래의 청구취지나 청구원인의 철회를 전제로 한다. 예컨대 간은 건물에 대한 명도청구에서 소유권확인청구로 바꾸는 경우이다. 교환적 변경은 독자적 소변경형태가 아니고, 신청구 추가와 구청구 취하의 결합형태이다. 새 소송관계가 생겨나고 구 소송관계가 떨어져 나가는 두 가지의 결합니다. 결합설이 판례․통설이나 반대설이 있다. 피고가 본안에 관하여 응소한 때에는 피고의 동의를 얻어야 구청구의 취하의 효력이 생기며(262조2항), 동의를 얻지 못하면 소의 변경은 구청구에 신청구를 추가한 추가적 변경으로 된다는 것이 다수설이다. 다만 일부 판례와 학설은 청구기초의 동일성에 영향이 없다 하여 피고의 동의가 없어도 취하의 효력이 생기는 것으로 보지만, 피고의 구청구에 관한 기각판결을 받을 이익이라는 절차권이 도외시되는 결과가 되어 부당하다.
♠ 소의 교환적 변경은 신 청구의 추가적 병합과 구 청구의 취하의 결합 형태로 볼 것이므로 본안에 대한 종국판결이 있을 후 구 청구를 신 청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구 청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있는 후 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다(대법원 1987.11.10. 선고 87다카1405 판결; 同 1987.6.9 선고86다카2600 판결 등).
♠피고의 항소로 인한 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제 1시 판결은 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되고, 항소심의 심판대상은 새로운 소송으로 바뀌어지고 항소심이 사실상 제1심으로 재판하는 것이 되므로, 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다(대법원 1995.1.24. 서고 93다25875 판결).
(2) 追加的 變更
구청구를 유지하면서 신청구를 추가 제기하는 경우이다. 이것은 청구의 후발적 병합에 해당하므로 청구의 병합요건(235조)을 필요로 한다. 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합의 형태로 소의 추가적 변경이 행하여진다. 추가적 변경에 의하여 소가가 단독판사의 사물관할을 초과하는 때(3,000만원->1억200만원으로 확장)에는 이를 합의부로 이송할 것이다.(상세는『사물관할』참조).
♠ 매매 또는 취득시효완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구소송에서 그 대상을 1필지 토지의 일부에서 전부로 확장하는 것은 청구의 양적 확장으로서 소의 추가적 변경에 해당하고, 동일 부동산에 대하여 이전등기를 구하면서 그 등기청구권의 발생원인을 처음에는 매매로 하였다가 후에 취득시효의 완성을 선택적으로 추가하는 것도 단수한 공격방법의 차이가 아니라 별개의 청구를 추가시킨 것이므로 역시 소의 추가적 변경에 해당한다.(대법원 1997.4.11. 선고 96다50520 판결; 同 1994.6.28. 선고 94다3063 판결 등).
(3) 變更形態가 不明한 경우
소의 변경이 교환적인가 추가적인가는 당사자의 의사해석에 의할 것이나, 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시가 없어 그 변경형태가 불명한 때에는 교환적인가 추가적인가의 점에 관하여 석명하여야 한다. 또 판례는 변경에 의하여 신청구가 부적법하게 되는 경우까지 구청구가 취하되는 교환적 변경이라 할 수 없다는 취지이다.
♠소의 변경이 교환적인가 또는 추가적인가의 여부는 기본적으로 당사자의 의사해석에 의할 것이므로 당사자가 구 청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구원인을 주장하는 등으로 그 변경형태가 불명할 경우에는 사실심 법원으로서는 과연 청구변경의 취지가 무엇인가, 즉 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 이를 밝혀 볼 의무가 있다(대법원 1995.5.12.서고 94다6802 판결; 同 1987.6.9. 선고 86다카2600 판결 등).
♠다만 구 청구를 취하한다는 명맥한 의사표시가 없는 한 신 청구가 부적법한 경우까지 구 청구가 취하되는 교환적 변경이라고 볼 수 없다(대법원 1975.5.13. 선고 73다1449 판결).
Ⅲ. 要 件(262조1항)
원고가 기존의 소를 그대로 유지하면 소송목적을 달성할 수 없는 경우에 소변경의 불허는 원고에게 가혹하고 종전의 심리를 백지화시킨다. 반면에 별도의 소제기 대신에 소의 변경을 무제한하게 허용하면 피고에게 방어상 부담을 주게되며 특히 항소심의 경우에는 심급의 이익을 박탈하게 되고 소송촉진을 저해한다. 따라서 원고의 편의, 피고의 보호, 소송촉진 등을 조화시키기 위하여 소의 변경에는 다음의 요건을 요구하고 있다.
♠소변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 요구받고 있는 당사자 쌍방의 분쟁에 합리적 해결을 실질적으로 달성시키고, 동시에 소송경제에 적합하도록 함에 있다 할 것이므로, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다(대법원 1987.7.7 선고 87다카225 판결; 同 1997.4.25 선고 96다32133 판결 등).
1.請求의 基礎가 바뀌지 아니할 것(請求基礎의 同一性)
(1)청구의 기초라는 개념은 신․구청구간의 관련성을 뜻하지만, 그 동일성이 구체적으로 무엇을 의미하는가에 관하여는 다툼이 있다.
크게 이익설, 사실설 및 병용설로 갈려 있다. ⅰ) 이익설은 청구를 특정한 권리의 주장으로 구성하기전의 사실적인 분쟁이익 자체가 공통적인 때로 보는 입장이다. ⅱ) 사실설에는 ⓐ
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