하자 있는 명령에 대한 공무원의 복종의무
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- 본문내용
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A광역시시장은광역시소속주민서비스기획및민원조사담당관인갑에게주
민서비스개선과고충민원의신속한처리를위해주민의견수렴과광역시정책
의선호도조사를하였다(그런데그명령에는차기광역시장선거의입후보자
로거론되는병에대한주민들의의견조사도일부포함하고있었다). 그러나
갑은주민의의견수렴과광역시정책에대한선호도조사에병에대한주민들
의의견조사가포함되어있다는이유로광역시장의명령을이행하지않았다.
(1)공무원인갑은광역시장의명령에복종하여야하는가?
(2)갑이광역시장의행위가위법함을이유로광역시장의직무명령에대해취
소소송을제기하려한다면이는사법심사의대상이되는가그리고사법심사
의대상이된다면직무명령은취소소송의대상인처분인가?
(3)갑이광역시장의명령을불이행하자광역시장은지방공무원법제49조의복
종의무위반이라는이유로지방공무원법제70조에따라정직처분을하였다.
갑이광역시장의정직처분에대해불복하려한다면불복수단은(무효등확인
소송은제외한다)?
(4)갑이광역시장의직무명령을이행하지않자광역시장은지방공무원법제65
조의3 제1호의직무수행능력이부족하다는이유로갑의직위를해제하면서
동법제65조제1항제5호에해당된다는이유로직권면직하였다. 이에갑은
직권면직처분취소소송을제기하고자한다. 그러나직권면직처분은적법하
므로직권면직처분취소소송에서직위해제의위법성을주장하려한다면가
능한가(직위해제는단순위법사유가있음을전제로한다)?
(1) 공무원인갑은광역시장의명령에복종하여야하는가?
1.직무상명령(직무명령)의의의, 요건
(1) 상급공무원이부하공무원에대해직무상발하는명령즉, 직무명령은상/하급
공무원간의규율이라는점에서상/하급관청간의규율인훈령과구별된다.
(2) 형식적요건으로서①직무명령은권한있는상급공무원이발한것이어야하
고, ②하급공무원의직무범위내에속하는것이어야하며, ③하급공무원에게직무
상독립이인정되는사항이아니어야하며, 실질적요건으로④법령과공익에적
합하여야한다.
2. 복종의무의한계
(1) 형식적요건과한계
직무명령의형식적요건은그구비여부가외관상명백하므로부하공무원은이를심사
할수있고그요건이결여된경우복종을거부할수있다.
(2) 실질적요건과한계
1) 학설
①부정설
②긍정설
③절충설
2) 판례
하관은소속상관의적법한명령에복종할의무는있으나그명령이참고인으로소환
된사람에게가혹행위를가하라는등과같이명백한위법내지불법한명령인때에는
이는벌써직무상의지시명령이라할수없으므로이에따라야할의무는없다(대판
1988.2.23.87도2358). -절충설
3) 검토
실질적요건도심사가가능하다고보아야한다. 다만, 행정조직의계층적질서유지와
의조화를위해일정한제한을두는절충설이타당하다.
(2) 갑이광역시장의행위가위법함을이유로광역시장의직무명령에대해취소소
송을제기하려한다면이는사법심사의대상이되는가그리고사법심사의대상이된
다면직무명령은취소소송의대상인처분인가?
1. 전통적특별권력관계에서의사법심사가능성
(1) 특별권력관계의의의
특별한공법상원인에근거하여성립되는관계로서특별권력주체가구체적인법률의근거없이
도상대방을포괄적으로지배하는권한을가지고, 특별한신분이있는자는이에복종하는관계
를말한다.
(2) 전통적인특별권력관계론의인정여부
1) 학설
(가) 형식적부정설
실질적법치국가에서법치주의의적용을받지않는권력인특별권력은인정될수없다고하여
특별권력관계의존재를부정하고일반권력관계로보는견해
(나) 실질적부정설
종래에특별권력관계로이해되어온여러법관계가결코일반권력관계나비권력관계와상이한
고유한법관계가아니라는전제하에, 종래의각종특별권력관계를개별적으로분석하여그관계
를일반권력관계나비권력관계로분해,해체하자는견해
(다) 기본관계/경영관계론
기본관계의경우에는사법심사가일반권력관계와다름없이적용되지만, 경영관계중방위근무관
계와폐쇄적영조물이용관계를제외한일반공무원관계와개방적영조물이용관계는사법심사의
대상에서제외된다는견해
(라) 제한적긍정설
기본권의무제한적인제약을긍정하려는특별권력과계의개념은부정하지만, 특별한행정목적을
위한특별권력관계의개념은인정하려는견해
2) 판례
서울교육대학장이교육대학생을퇴학처분한사건에서전통적인특별권력관계에서도
사법심사가가능하다고보았다. 즉, 판례도전통적인특별권력관계를인정하지아니
한다. 판례가말하는특별권력관계는전통적의미의특별권력관계가아니라특별행정
법관계를의미한다.
3) 검토및설문
(가) 법치주의와사법심사가전통적특별권력관계에도그대로적용된다(형식적
부정설). 그렇다고일반적인행정법관계와구별되는특수성이나특수한법적규율의
필요성을부정하는것은아니다.
(나) 따라서광역시장의갑에대한직무명령은사법심사의대상이된다. 다만, 취
소소송을제기하려면대상적격을갖추어야하는바직무명령이항고소송의대상인처
분이되는지가문제된다.
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