회사법 - 설립중의 회사에 관한 고찰 - 발기인 조합 - 설립중의 회사
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설립중의 회사에 관한 고찰
Ⅰ. 서론
기본적으로 회사란 본점소재지에서 설립등기를 함으로서 성립한다.(상법 제172조) 위 규정에 따르면, 설립등기를 하여야만 비로소 회사는 법인격을 부여받고 이에 따른 법률행위 - 본격적으로 회사의 영업 행위 - 를 할 수 있도록 정하고 있다. 하지만 이러한 회사의 설립은 법률로써 그 과정을 매우 까다롭게 규정하고 있는데, 그러한 이유는 회사의 난립을 방지하고 회사설립을 빙자한 사기 개입의 여지를 막고 그로인한 잠재적 투자자들의 권리를 보호하여 법질서의 안정을 위함이다. 따라서 회사의 설립에 관한 법규정은 대부분 강행규정들이 많다.
하지만 회사가 설립등기를 하기 위해서는 정관의 작성이나 주식인수절차, 기관구성절차등 회사의 실체형성절차를 거쳐 설립등기에 이르게 되는데, 이러한 실체형성절차 중, 즉 정관의 작성과 설립등기 사이에는 미완성의 회사가 존재하는데 이를 설립중의 회사라고 부른다. 설립중의 회사는 필연적으로 법률관계를 맺게 되는데(주식인수절차, 출자이행절차등의 경우), 문제는 이러한 설립중의 회사에 대해 우리 상법이 명확한 규정을 두지 않고 있기 때문에, 설립중의 회사가 회사의 설립에 필요한 법률행위를 하는데 있어 법적 근거 혹은 그에 따른 책임의 귀속등의 문제가 발생함에도 이를 해결할 법리가 없다는 것이다. 따라서 현재 판례는 민법과 상법의 일반원칙으로부터 간접적으로 추론하여 판결을 하고 있는 실정이다.
이에 관련하여 대법원은 “주식회사의 설립과정에 있어서 소위 설립중의 회사라 함은 상법규정에 명시된 개념이 아니고, 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득 또는 부담하였던 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 사회학적 및 법률적으로 포착하여 설명하기 위한 강학상의 개념이다.”라고 판결 대판1970, 70다1357 ; 대판1994, 93다50215.
함으로서 설립중의 회사를 파악하고 설립중의 회사의 성립시기와 관련하여 “정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다고 본다.”고 판결 대판1994, 93다50215 ; 대판1998, 97다56020.
하고 있다.
이외에도, 설립중의 회사의 업무집행기관이 제3자와 회사의 설립과 관련하여 체결한 계약의 효력과 그리고 계약에서 발생한 채무를 누가, 즉 설립중의 회사 혹은 설립 후의 회사가 책임을 지는지 그렇지 않으면 발기인이 개인적으로 책임져야 하는지가 중요한 문제이다. 또한 이 경우 채권자는 누구에게 청구권을 행사할 수 있는지가 불명확하다. 설립중의 회사가 이러한 채무에 대해서 책임진다면 회사의 설립자본이 줄어들 위험이 있고, 발기인이 책임을 진다면 회사설립과 관련한 책임위험 때문에 회사설립을 꺼릴 우려가 있다. 더 나아가 발기인이 책임을 질 경우 어떤 근거로, 어느 범위까지 책임을 지는가도 문제가 된다. 정성숙(설립중의 회사에 관한 법리의 재구성), 15면.
설립중의 회사에 가장 핵심적인 부분은 회사를 설립하려는 발기인의 의사를 고려하고, 온전한 법인으로서의 권리능력이 없는 설립중의 회사와 거래하는 제3자를 보호하는 것이다. 권리주체로서 설립중의 회사를 인정하고, 등기 전이라도 제3자와 법률행위를 할 수 있는 법적 지위를 보장하여 발기인의 이익을 도모함과 동시에 채권자의 이익, 즉 자신의 청구권 행사의 대상에 관한 분명한 규정을 둠으로써 회사설립을 장려하고 시장진입을 용이토록 하는 것이다.
본 보고서에서는 회사설립 과정에 있어 중요한 기능을 하고 있는 설립중의 회사에 대해 좀 더 깊이 알아보기 위해 먼저 설립중의 회사의 전 단계로서 발기인조합을 알아보고, 다음으로 설립중의 회사에 대해 세부적으로 살펴본 후 우리 상법이 주로 승계하고 있는 독일법에서 다루는 설립중의 회사를 보고, 끝으로 앞으로의 논의방향, 독일법의 적용방향을 모색해보는 순으로 전개하겠다.
Ⅱ. 설립중의 회사의 전신으로서의 발기인 조합
발기인 조합이란 주식회사의 설립에서 발기인이 2인 이상일 경우 발기인 상호간 체결한 조합계약에 의해 성립하는 조합으로 회사의 설립을 그 목적으로 한다. 이러한 발기인 조합의 성질은 민법상의 조합이므로, 발기인조합에는 조합에 관한 민법의 규정이 적용된다.(통설) 정동윤(상법上) 367면 ; 최준선(회사법) 116면
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