성적 자기 결정권과 관련하여 생각해본 통 죄 의존 폐여부와 성적 소수자의 기본권 리포트

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2016.04.16 / 2016.04.16
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본문내용: 성적자기결정권과 관련하여 생각해 본
간통죄의 존폐여부와 성적소수자의 기본권
1. 토론의 진행방향
간통자를 형사처벌하는 것과 트랜스젠더, 동성애자에 대한 차별은 성적자기결정권을 제한하고 있다는 것에 공통점이 있다. 또한, 형법 제241조 1항을 여성을 차별하는 규정으로 보게 된다면 모두 소수자에 대한 기본권 침해의 문제라는 공통점을 찾을 수도 있다.
간통의 문제와 관련하여 장황하게 교과서의 내용을 설명하고, 각각의 학설과 대법원 판례요지를 서술해야 될지 고민을 했으나, 모두 익히 알고 있는 내용이라 판단되어 간단히 언급하는 정도로만 살펴보도록 하겠다.
간통의 경우와 달리, 동성애자와 트랜스젠더의 문제는 지금까지 한 건의 헌법재판소 판례 및 대법원판례가 없을 정도로 법원의 태도가 확정된 판례는 없지만, 사회적 문화적 차별은 여러 사례를 통해 심각함을 접할 수 있었다. 따라서, 간통의 문제보다는 성적소수자의 기본권 침해의 문제에 초점을 맞추어 나가고자 한다.
2. 간통처벌 규정이 기본권을 침해하는지 여부
1) 성적자기결정권의 침해여부
헌법재판소는, 1990년 판례에서 자기운명결정권에는 성행위여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으며, 간통행위를 처벌하는 형법 제241조의 규정이 개인의 성적 자기결정권을 제한하고 있다는 사실을 인정했지만, 선량한 성도덕, 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장, 부부간의 성적 성실의무의 수호등을 이유로 과잉금지원칙에 위배되는 것은 아니라고 하였다. 헌재 2001.10.25. 2000헌바60, 판례집 13-2,480,0-9
하지만, 간통에 대한 형사처벌로 인해 간통행위가 감소하기는 커녕, 성매매를 금지하고자 하는 특별법을 제정하여 시행해야 하는 상황은 유지되었으며, 강남의 각종 유흥업소와 성매매의 단속을 피해 안마소와 불법노래방 등이 계속하여 생겨나고 호황을 누리고 있는 것을 볼때 일반예방적 효과는 거의 없다고 보여지며 헌법재판소가 들고 있는 목적을 달성하기 위한 적합한 수단인지 의문이며, 이혼이나 손해배상청구를 통하여 간통행위를 억제할 수 있으므로 침해의 최소성에 반하므로 간통에 대한 형사처벌은 과잉금지에 해당하므로 성적자기결정권을 침해한다고 생각한다. 또한 설사 과잉금지가 아니라고 하더라도 가정의 문제에 형사처벌까지 하는 것은 지나치다고 생각한다.
2) 평등권의 침해여부
간통죄가 피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지고 경제적 강자인 남자에게보다는 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당되는 것은 아니며, 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니한다.
헌법 제 11조에서 의미하는 평등은 절대적 평등이 아니라, 상대적 평등이다. 즉, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 대하라는 의미이다. 하지만, 평등원칙 자체는 무엇이 같은 것이고 무엇이 다른 것인지에 대한 아무런 기준도 제시하고 있지 않다는 문제가 있다. 결국, 보다 영향력 있고 힘있는 자의 논리에 따라 그 기준이 정해질 것이라고 본다. 이준영, “소수자의 기본권”, 인권과 정의 2003년 12월 참고
따라서, 배우자 모두에게 고소권을 인정해주고 있지만, 그것만으로 사회적으로 남성보다 열악한 위치에 있는 여성에게 남성과 같은 평등이 보장되었다고 볼 수 있을까? 아직까지 우리 사회에서는 남성이 여성보다 우월한 위치에 있는 것이 현실이므로 단지, 여성에게 고소권을 인정해주었으므로, 평등한 법이라는 논리는 우월한 위치에 있는 남성 중심적인 사고라고 생각하므로 간통처벌규정은 평등의 원칙에 위반하는 조항라고 생각한다.

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