법형식 주의에 대한 비판과 극복법 현실주의 법과 사회운동 비판 법학
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19세기 말에 번성했고, 오스틴과 켈젠이 주장했다. 법형식주의의 기본가설은 법은 사회나 도덕적 고려로부터 분리된 체계라는 것이며, 법적 판단을 함에 있어서 법외적인 요소는 배제하고 법내재적인 논리 판단을 하고자 했다.
(2) 랑델과 법학교육 개혁
1870년 랑델은 하버드 법대 초대학장으로 취임하여 도제식의 법조인 양성제도를 비판하고, 대안으로 대학원 과정의 로스쿨제도를 도입하였으며, 소크라테스식 방법과 사례중심접근법도 그의 아이디어였다. 있어야 할 법인 ‘법리학’과 있는 법인 ‘법학’을 구분하고, 법실무가는 ‘법학’을 아는 것이 중요하다고 보았다. ‘법학’은 과학적인 방식으로 법원리를 찾아내야 하며, 그 원리로부터 법규칙을 도출해야 한다. 이 규칙에 따라서 현실을 규율하는 것이 법학이 해야할 일이다. 여기서 과학적인 방식이란 경험적 방법도 포함되는데, 자연과학이 경험적 소재를 대상으로 해서 귀납적으로 자연법칙을 발견하듯이 법학도 경험적 소재 즉 개별 판례를 조사함으로써 법원리를 찾아낼 수 있다고 보았다. 결국 법학자는 법원리를 찾아내서 법을 일관되게 만드는 것이고, 그 방법으로 판례를 연구해야 하는 것이다. 이에 법학은 기술이라기 보다는 과학과 같은 학문이며, 법은 사회적 영향이나 도덕으로부터 분리되어 자체적으로 논리적 완결성을 갖는 것으로 보았다.
2. 법현실주의
법형식주의를 비판하면서 등장했고, 1920년대와 1930년대에 선풍을 일으켰다. 이 흐름에 동참했던 사람들이 동일한 이론적 전제를 공유했거나 동일한 조직으로 편성되어 활동한 것은 아니나, 대체로 법현실주의자들이 공유하는 문제 의식은 ‘법과 현실의 괴리’였다.
(1) 홈즈 : 경험으로서의 법
홈즈는 말한다. “법은 논리가 아니고 경험이다. 사람들을 규제하는 규칙을 결정함에 있어서 시대적 요청, 지배적인 도덕 및 정치이론, 법관의 편견들이 삼단논법(논리)보다 더 많은 관련을 맺는다. 법관은 사실에 기초하여 판결을 내리고, 그 후에 판결을 정당화하는 의견을 쓴다. 결국 법관들은 서로 대립하는 법이론 사이에서 ‘선택’을 해야만 하며 판결의 기초는 외부에 존재한다.” 홈즈는 법형식주의에 대한 확고한 비판을 수행하며, 형식주의를 탈피하여 현실적 요청에 부합하는 판결을 창의적으로 내림으로써 강한 인상을 남겼다. 루즈벨트 대통령에 의해서 대법관으로 지명되었을 때 의회에서 만장일치의 동의를 얻었을 만큼 대중적 지지를 받기도 했으며, 실제 실무에서도 시대적 변화를 반영한 판결을 가능케 했다.
하지만 때로는 진보적, 때로는 보수적 입장을 취한다는 점에서 상대주의적 사고를 가진 홈즈를 비판하기도 한다.
(2) 파운드 : 사회학적 법학
파운드는 논리적 연역을 통해 법적 추론을 하는 기계적 법학이 예측가능성을 제고하기는 하지만, 명백한 한계가 있고, 그 한계를 극복하는데 매진했다. 법에 따라서 현실을 교정해야 한다고 생각하기보다 현실에 따라서 법이 변경되어야 한다는 입장을 취했고, 특히 사회학의 성과를 받아서 사회학적 방법을 법학에 도입하고자 했다. 이를 ‘사회학적 법학’이라고 불렀다. 랑델이나 홈즈가 보통법에 대해서 강조한 것과 달리, 파운드는 ‘입법’에 무게를 두었다. 과거의 법에 연연하는 태도를 경계하고, 미래지향적인 법학을 수립하고자 했다.
그가 법학에서 사회학적 지평을 넓히는데 많은 기여를 했지만, 그의 이론은 독창성이 결여되었으며, 백과사전적이고 절충주의적이라는 비판을 받았다.
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