법의 위상 하락에 대한 문제
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법학도로서 법학을 접한지 7년째가 되었다. 개인적으로 사법학과 공법학중 사법학의 재미에 빠져 지내고 있는 요즘 아주 큰 고민거리가 하나 있는데 바로 민법의 대폭적인 개정 때문이다. 거의 전면개정에 버금가는 대대적인 개정작업으로 법학을 공부하는 수많은 고시준비생들은 적지 않은 혼란을 겪고 있다.
실무가들은 진정 자신이 종사하는 분야의 특정 몇몇의 법령에만 관심이 있는 경우가 많기 때문에 법이 비교적 자주 개정된다고 해서 민감하게 반응하거나 부정적으로 보는 이들은 없는 거 같다. 하지만 국가시험을 준비하는 학생으로서 최소한 10개내외의 주요법을 완벽하게 숙지, 이해해야하고 많게는 50여개의 법령을 정확하게 구별하고 이해해야 하는 부담감을 받는데 이 중압감은 실로 말할 수 없는 지경인거 같다. 게다가 최근은 수시로 판례가 변경되고 시험경향도 출제일 기준으로 아주 최근의 것 까지 출제를 많이 하므로 공부를 하면 할수록 “법이 너무 자주 개정되고 있고, 불필요한 개정이 대부분”이라는 생각을 지울 수 없었다.
물론 그러한 배경은 워낙 빠르게 급변하는 현 세태와 우리나라의 수많은 특별법 때문인지도 모르겠다. 과거 없었던 범죄유형이라면 가장 화제가 되고 있는 최근의 사이버 모욕, 사이버 명예훼손을 언급하지 않을 수 없는데, 개인적으로 이에 관심이 있어 자료를 수집한 적이 있다. 느낀 점이라면, 정말 필요 없는 법을 제정한 것 일뿐 아니라 오히려 기존의 형법전에 대한 권위만 훼손하게 되는 결과를 초래한 게 아닌가 하는 점이다.
이런 현실을 전제로 과연 현재 우리나라의 경우 얼마나 많은 개정이 있는지를 살펴보고 이 문제점을 언급한 뒤, 신종범죄로 볼 수 있는 사이버범죄와 관련하여 형법이 가지는 위상을 어떻게 하면 제고 할 수 있을지 나름의 생각을 정리해 보겠다.
Ⅱ. 문제점(원인)
1. 특별법의 남발
가장 흔한 법전문가를 선발하는 시험이라면 사법시험을 생각하는데, 이것에 관련된 법률은 최소 10개이고 , 부속법령과 출제범위에 들 수 있는 법령을 모두 다하면 50개가 훨씬 넘는다. 얼마 전 재일동포 일본인변호사의 특강에서 한국의 법정에서 가장 놀란 경험 중 하나는 “특별법이 너무 많아서 생소하고, 전문법조인이 아니면 일반인은 아무리 공부해도 법의 체계를 도저히 이해할 수 없는게 한국의 법인거 같다” 라고 한 말이 기억난다. 예를 들어 폭력행위등처벌에관한법률(이하 폭처법)은 형법상 폭행죄등을 행위태양에 따라 좀 더 과중하게 처벌하려고 만들어진 법률인데, 이런 법률을 제정한다고 해서 범죄억제 효과가 있다거나 사회방위의 효과가 있다고는 전혀 생각하지 않는다. 실제 형법상의 특수폭행에 의하더라도 얼마든지 중형의 선고가 가능한데, 동어반복 수준에 불과한 것을 왜 그렇게 많은 자원과 시간을 투자해서 또 다른 입법을 했는지 법을 공부한지 10년이 지나도 이해가 안되는 사람이 많다는 것이다. 특별법이 이렇게 많게 된 것은 형식적으로는 “급변하는 사회현실에 대처”하기 위해서라고 하지만 그것만으로는 설득력이 부족하다. 이미 크고 작은 특별법을 모두 합치면 100개가 훨씬 넘는다. 말 그대로 “특별법”이란 의미가 무색하다. 전세계 어디를 가도 한국처럼 많은 법령이 있는 나라는 없다고 하는데, 유독 한국사회만 급변하는 사회라서 그럴 수는 없기 때문이다. 이는 현행 한국의 사법개혁이 목표하는 “일반국민에게 가까운 법학, 쉬운 소송” 이라는 대명제에도 절대적으로 상반되는 모습이기 때문이다. 지금 산재에 있는 수많은 특별법 대부분이 기존 전통적인 법전(형법전, 상법전, 민법전 등)의 유권해석으로 충분히 포섭 가능한 사안이라면 특별법을 최소한으로 줄여 나가는게 국민들에게 더 법을 가까지 다가가게 하는 수단이 될 꺼라 생각한다.
2. 거대한 헌법재판소
본래 헌법재판소는 전통적인 3권 분립론에 따를 때 사법기관도 아니고 그렇다고 행정기관도 아닌 “제4의 기관”이라는 표현을 쓰곤 한다. 우리나라의 경우도 90년대 들어서야 서서히 활동하는 면모를 보이기 시작했고, 세계적으로 볼 때도 헌법재판소가 없거나 거의 활약이 없는 나라가 대부분이다.
헌법재판소는 본래 인권보장을 최우선 과제로 등장했고 당초에 이렇게 까지 현대사회에 막대한 영향을 줄지 예상치 못했다고 한다. 그런데 현실은 어떠한가? 오히려 기본권보장에 역행하는 측면이 있다. 헌법재판소는 대부분 만60세 이상의 노령의 재판관 단 9명이서 수백, 수천의 사건을 매우 한정된 시간 내에 처리하게 되는데, 아무리 능력이 뛰어난 재판관이라고 가정하더라도 너무나 살인적인 분량의 업무라고 보이고, 정확한 판단에 대한 의구심이 생길 수 밖에 없다. 여기서 나는 두 가지 점에서 놀라움을 금치 못하겠는데 첫째는, 극히 한정된 시간과 인원에도 폭우처럼 쏟아지는 사건을 처리해내는 헌법재판소의 능력에 대한 놀라움이고, 둘째는 우리가 그동안 이렇게나 많은 위법한 처분과 법률속에 살고 있었다는것에 대한 경악감이다. 지난 10여 년간 헌재에 의해 위헌결정을 받은 법률만도 수백개가 훨씬 넘는다.
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