[법학] 헌법 - 통치행위
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- 목차
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제1절 통치행위의 의미
제2절 통치행위의 주체
제3절 통치행위의 특질 및 한계
제4장 우리 헌법과 통치행위(정치문제)
제5장 결 론
- 본문내용
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제 2장 통치행위의 본질
제1절 통치행위의 의미
統治行爲는 구미제국에서 정치와 재판과의 관계와 관련하여 논의되어 왔는데 이것은 그 어느 나라에서도 實定法上 인정되어 있는 것은 아니고 판례법상 형성되어 온 개념이다. 이러한 통치행위는 개념상 정립된 의미내용을 지닌 것이라 할 수 없으며 용어만 하더라도 미국에서의 정치적 문제 이외에도 독일에서의 통치행위(Regierungsakt), 高權行爲(Hoheitsakte), 그리고 프랑스의 통치행위(Actede gouvernement), 영국의 國家行爲(Acts of states) 등으로 混用됨으로써 어떠한 一義的인 개념정립을 어렵게 한다고 하겠다.
엘리네크(G. Jellinek)는 「독자적인 主導權에 의해서 高次的인 목적을 추구하는 자유로운 활동(Freie Tatigkeit)」이라고 하고 있으며 스멘트(R. Smend)는 「執行權의 작용중에서도 특히 정치적인 분야에 속하는 國家作用으로써 국가가 자신의 본질을 결정하고 관철하는 작용」이라 하였다. 카우프만에 의하면 「그 해결을 위하여서는 법규범이 적용될 수 없는 문제 」라 하고 있으며 권력분립의 원칙과 결부시켜 웨스톤(Melville F. Weston)은 「정치적 문제란 主權者가 정치부에 위임했거나 정치외적 활동(extra-governmental action)에 의하여 처리하게끔 留保한 사항을 이른다」고 하고 있다. 그리고 Sevilla v.Elizalde에서는 「政治問題는 주권자가 사법부에 위임한 사항이 아니라 정치적인 기관에 배타적으로 위임한 문제」라고 하며, Henkin은 「정치문제란 것은 法院이 違憲審査의 행사를 포기한 부분」이라고 하였다. 여하튼 통치행위가 어떠한 의미내용을 지니고 있으며 어떠한 이유에서 위헌심사의 대상에서 제외되는가에 대해서는 그 견해가 여러 가지로 갈리어 있다는 것이 사실이다. 그러나 위헌심사와 관련하여 비록 헌법기관의 권한행위일지라도 고도로 정치성을 띤 행위가 있어 이에 대하여서는 위헌심사 자체가 많은 제약을 받는다는 사실만은 부인하기 어렵겠다.
제2절 통치행위의 주체
통치행위의 개념은 행정권을 중심으로 발달한 것이므로 행정부의 長인 대통령 또는 首相이 統治行爲의 主體가 될 수 있음은 물론이다. 통치행위의 주체로서 문제가 되는 것은 입법부와 사법부도 통치행위의 주체가 될 수 있느냐 하는 것이다.
우선 입법부에 대해서는 입법부의 지위향상에 관한 역사적 고찰이 선행되어야 한다. 절대군주의 권력에 반대한 근대입헌주의운동은 그 정치적 목적을 군주의 권력을 제한하여 국민의 기본권을 보장하려는 곳에 두었다고 할 수 있다. 그런데 立憲主義運動의 결과는 군주의 권력을 제한한다는 당초의 목적을 초과달성하여 지금까지 군주에게 속하였던 권력의 많은 부분이 의회로 넘어오게 되었다. 이러한 변화로 말미암아 마침내 권력의 좌표가 군주에게서 의회로 옮겨지게 되었고 그 결과 종래 군주에 의해서 통일적으로 행사되던 통치권이 군주와 의회에 의해서 분할 행사되게 되었다. 이와 같은 역사적 사실로 해서 오늘날 행정부뿐만 아니라 입법부에도 통치행위의 주체성을 인정하게 되었다. 議會가 행하는 統治行爲에는 여러 가지가 있을 수 있으나 특히 국가의 주요정책이 법률의 형태로 나타날 때에는 법률의 형성에 의한 통치행위란 개념을 사용할 수 있을 것이다. 그러나 立法府는 통치행위를 스스로 행하는 면보다는 행정부에 대한 감독권을 통해서 행정부의 통치행위에 영향을 미치는면이 더 클 것이다.
다음 司法府는 본래의 기능이 정치적인 형성행위와는 거리가 먼 법적용을 통한 분쟁의 해결에 있기 때문에 정치적인 형성행위를 본질로 하는 통치행위의 주체가 될 수 없다. 그러나 주의해야 할 것은 사법부가 통치행위의 주체가 될 수 있느냐의 문제와 사법부가 정치문제를 심사할 수 있느냐의 문제는 구별해야 한다. 이 두 문제는 결코 동일한 문제는 아니며 다른 각도에서 고찰해야 한다. 다만 사법부는 그 기능상 통치행위의 주체가 될 수 없다는 명제에서 사법부가 통치행위를 심사의 대상으로 할 수 없다는 결론을 이끌어 내는 것은 가능할 것이다. 왜냐하면 사법부가 심시할 수 있다고 하는 경우에는 사법부도 통치행위를 행하게 되는 것이라는 논리가 성립하게 될 것이기 때문이다.
제3절 통치행위의 특질 및 한계
1. 統治行爲의 特質
통치행위는 정치적인 형성작용인 것을 본질로 하기 때문에 단순한 집행작용과는 상이한 특질을 갖고 있다. 즉 단순한 집행작용인 행정행위는 自由裁量行爲를 제외하고는 당연히 재판의 대상이 됨에 반하여 통치행위는 비규범적인 정치작용임을 그 본질로 한다. 이러한 통치행위의 본질로부터 통치행위의 특질을 추출할 수 있을 것이다.
통치행위의 본질이 비규범적인 정치작용이라는 말은 결코 통치행위가 免責行爲라는 것을 의미하는 것은 아니고 다만 그것이 규범적인 판단외의 행위라는 것을 의미할 뿐이다. 이렇게 보면 통치행위의 특질은 사법통제로 부터의 자유, 즉 排他司法統制性(Justizfreiheit)에 있다고 할 수 있다. 즉, 통치행위는 어떤 조직된 단체에 나아갈 방향을 제시하고 조직단체를 이끄는 비규범적인 행위이므로 거기에는 단순한 행정작용에서처럼 법치행정의 원리가 적용될 수는 없다. 이와 같은 통치행위의 특질을 Jellinek는 자유로운 활동(Freie Tatigkeit)이라고 표현하고 있지만 그러한 경우에도 결코 무제한한 자유를 뜻하다고 볼 수는 없다. 다만 실정법으로부터의 자유를 의미하는 것으로 생각해야 할 것이다. 그러한 의미에서 통치행위도 헌법의 정신이나 衡平의 原則 내지는 사회정의에 위반할 정도로 비법행위일 수는 없다. 따라서 통치행위의 특질로서 법치행정의 원칙으로부터의 자유를 드는 경우에도 그것은 법률로부터의 자유일 따름으로 법으로 부터의 자유를 뜻하다고는 볼 수 없다.
2. 통치행위의 한계
통치행위를 어느 범위까지 인정할 것인가는 그 나라와 시대에 따라 달라지겠지만 그러나 여기에서 확실히 말할 수 있는 것은 나치독일이니 2차 대전시의 일본의 실례가 보여 주는 바와 같이 정치영역의 확대와 사법권의 약화, 그리고 法治主義의 경시는 독재주의의 공통된 특징이라는 것이다. 따라서 통치행위를 判例法的으로 또는 법이론적으로 인정하고 일정한 유형의 통치행위에 대해서는 사법통제를 배척하는 경우에도 통치행위에 대한 일률적인 면책이 주장되는 일은 없다. 이 문제는 統治行爲를 憲法上의 國家行爲로 볼 것인가 또는 超憲法上의 國家作用으로 볼 것인가의 문제와도 직결되는 것으로써 통치행위를 초헌법적인 것으로 보는 경우에는 그 한계성이 부인되는 것이겠으나 통설에 따라서 통치행위를 헌법적인 것으로 보는 경우에는 마땅히 그 한계성이 밝혀지지 않으면 안된다.
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