관습헌법이란 있는가 헌법재판소의 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정
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관습헌법이란 있는가?
-헌법재판소의 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정에 대한 평석-
Ⅰ. 머리말
노무현 정부가 출범하며 국가균형발전과 국가경쟁력강화라는 정책목표를 가지고 의욕적으로 추진하여왔던 신행정수도건설의 핵심법률인 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법(이하 특별법이라 줄인다)이 2004년 10월 21일 헌법재판소(이하 헌재로 줄인다)에 의해 위헌결정 헌재결 2004.10.21. 2004헌마554566(병합)
이 내려졌다.
결정대상의 국가정책적, 현실정치적 의미가 워낙 중대하고 헌재의 결정결과가 국민들의 예상을 벗어난 것이었던 것만큼, 결정 이후 국민들이 느끼는 혼란은 상당하였고 초기에는 정부조차도 당황하는 모습이 역력하였다. 그리고는 관습헌법이니, 경국대전이니 하는 헌재 결정 내용에 대해서도 많은 사람의 입에 회자되었다. 이렇게 한동안 온 나라를 떠들썩하게 했던 이 문제가, 한 달이 지난 지금 조금은 낯설게 느껴질 정도로 관심이 식었고 벌써 세상의 눈과 귀는 새로운 현실문제를 열심히 쫓아 가고 있다.
하지만 그동안 고민했던 문제는 여전히 고스란히 남아있다. 신행정수도 건설정책을 계속 추진해야 할 것인지 여부, 추진하지 않는다면 그간 추진과정에서 생겨난 각종 문제들의 사후처리는 어떻게 할 것인지, 추진한다면 헌재의 결정을 존중하는 정책방법을 취해야 하는데 그러한 구체적 방법은 무엇인지 등과 같은 구체적 질문은 여전히 우리의 진지한 처방을 기다리고 있다. 헌재 결정의 이론적 타당성과는 별도로 헌재 결정에는 헌법재판소법(이하 헌재법이라 줄인다) 제47조 제1항에 의해 모든 국가기관과 지방자치단체에 기속력이 미치므로, 이러한 정책론적 논의에 앞서 헌재 결정의 내용과 그 구체적 의미를 분석하는 것은 반드시 필요하다. 또한 이번 헌재 결정은 그간 학문적인 연구가 거의 없었다고 할 수 있는 관습헌법이라는 개념을 논증도구로 사용하는 등 몇 가지 측면에서 헌법학계에 새로운 문제를 던졌다. 이러한 시점에서 이 결정에 대해 검토를 해보는 것은 실천적으로나 이론적으로나 의미가 있는 작업이라고 생각한다.
이 글은 이번 결정을 헌법이론적 측면에서 검토하는 것을 그 목적으로 한다. 따라서 신행정수도 건설정책이 과연 국가균형발전과 국가경쟁력강화라는 정책목표에 부합하는 최적의 수단인지, 그것이 계속 추진되어야 하는지 여부와 같은 정책론적 탐구 등은 이 글의 범위를 벗어난 것으로 별도의 광범위한 연구를 필요로 하는 것이다. 그리고 이번 헌재 결정의 정책론적 의미는 상당한 지면이 필요한 논의이므로 다음 기회로 미루기로 한다. 다만 헌재를 둘러싼 환경조건적 논의에 관해서는 약간의 정리가 필요하다는 생각에서 간단히 다루었다.
헌재의 결정은, 특별법이 우리나라의 수도가 서울이라는 우리 헌법체계상 자명하고 전제된 불문의 관습헌법사항을 헌법개정절차를 이행하지 않은 채 법률의 방식으로 변경한 것이어서 그 법률 전체가 청구인들을 포함한 국민의 헌법개정국민투표권을 침해하여 위헌이라고 하는 재판관 7인의 다수의견, 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하여 위헌이라는 재판관 1인(재판관 김영일)의 별개의견, 국민투표권을 포함한 청구인의 기본권 침해의 가능성 자체가 인정되지 않으므로 부적법 각하하여야 한다는 재판관 1인(재판관 전효숙)의 반대의견으로 구성되어 있다. 지면관계상 사건의 개요와 헌재 결정의 요약은 생략하였다. 이 사건의 개요와 헌재 결정 요약문과 전문은 헌법재판소 홈페이지(www.ccourt.go.kr)에서 쉽게 볼 수 있으니 이것을 참고하기 바란다. 다만 논의의 편의를 위해 헌재의 다수의견을 재구성하면 다음과 같다: (ⅰ) 특별법은 수도이전을 내용으로 하고 있다. (ⅱ) 관습헌법이 있다. (ⅲ) 수도문제는 헌법사항이다. (ⅳ) 서울이 수도라는 것은 관습헌법이다. (ⅴ) 서울이 수도라는 관습헌법을 폐지하기 위해서는 반드시 성문헌법의 개정절차에 의해야 한다. (ⅵ) 따라서 이러한 성문헌법의 개정절차를 거치지 아니한 특별법은 국민의 국민투표권을 침해한 것으로 위헌이다.
이 글은 이러한 헌재의 결정을 다음과 같은 논리적 순서에 따라 검토하고자 한다. 우선 다수의견의 논리는 수도문제가 헌법사항인가, 관습헌법이란 있는가, 수도가 서울이라는 것이 관습헌법사항이 될 수 있는가, 관습헌법을 개정하기 위해서는 반드시 성문헌법의 개정절차에 의해야 하는가라는 순서로 검토하려고 한다. 이어서 별개의견의 논리를 검토한다. 그리고 이번 결정을 계기로 부상한 헌재를 둘러싼 환경조건에 관한 논의를 간단히 정리하며 글을 마치려 한다.
Ⅱ. 수도문제가 헌법사항인가?
헌법을 그 기능적 측면에 주목하여 정의하면 “국가생활공동체 내에서 개인의 지위를 기본권을 중심으로 규정하고, 국가생활공동체를 실현유지하기 위한 과제를 갖는 국내최고법규범” 전광석, 한국헌법론, 서울:법문사, 2004, 3면 참조.
이라고 할 수 있다. 따라서 수도문제가 헌법사항이라고 하기 위해서는 이러한 헌법의 기능을 수행하기 위해 필요한 사항임을 논증하여야 한다.
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