[민사소송법사례] 예비적공동소송(개정 민사소송법 제 70조)에 대한 검토

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목차
Ⅰ. 문제의 소재

Ⅱ. 소의 주관적․ 추가적 병합 가능성과 그 구체적인 절차
1. X의 Y에 대한 소와 T에 대한 소의 주관적․추가적 병합 가능성 검토
2. X가 T에 대한 소를 Y에 대한 소에 추가하기 위한 절차
(1) 제70조에 의한 필수적 공동소송인의 추가규정 준용
(2) 요건
(3) 신청절차
(4) 효과

Ⅲ. T에 대한 예비적 공동소송의 가능성
1. 예비적 공동소송의 의의
(1) 의의 및 제도적 취지
(2) 구별개념
1) 필수적 공동소송과의 차이
2) 독립당사자참가와의 차이
2. 예비적 공동소송(소의 주관적․예비적 병합)을 둘러싼 종래의 논의
(1) 적부에 대한 종래의 학설․판례
1) 학설
2) 판례의 태도
(2) 개정법상의 대책과 검토
3. 예비적․선택적 공동소송의 형태와 요건
(1) 형태
(2) 요건
1) 공동소송의 일반적 요건
① 소의 객관적 병합의 요건
② 소의 주관적 병합의 요건(청구의 관련성․공통성)
2) 예비적 공동소송 특유의 요건
① 청구의 법률상 양립 불가능
② 공동소송인 사이의 주위적, 예비적 관계

Ⅳ. 예비적 공동소송에 대한 법원의 심리방식
1. 개설
2. 소송자료의 통일여부
(1) 견해의 대립
1) 긍정설
2) 부정설
3) 제한적 긍정설
4) 검토
(2) 1인의 청구의 인낙의 경우
1) 문제점
2) 견해의 대립
3) 검토 및 사안에의 적용
(3) 1인의 자백
1) 견해의 대립
2) 검토 및 사안에의 적용
(4) 공동소송인 1인에 대한 상대방 소송행위
3. 소송 진행의 통일
(1) 1인에 대해 생긴 중단사유와 1인의 출석하거나 기간준수 효과
(2) 변론의 분리 불가
(3) 사안에의 적용
4. 재판의 통일
5. 상소
(1) 각 판결의 경우에 따른 피고인의 지위
1) 주위적 청구 인용, 예비적 청구 기각의 경우
2) 주위적 청구 기각, 예비적 청구 인용의 경우
(2) 상소심의 심판대상
(3) 사안에의 적용

Ⅴ. 사안의 해결
본문내용
Ⅰ. 문제의 소재

본 사안에서 X와 T사이의 A토지에 대한 매매계약이 유효라면 Y가 A토지 소유권등기의 이전이라는 계약이행책임을 부담할 것이고, 무효라면 T가 민법 제135조상의 무권대리인으로서 손해배상책임을 지게 된다. 즉 Y와 T의 책임은 양립이 불가능한 경우이고 이 때 X의 Y에 대한 소유권이전등기 청구의 소와 T에 대한 손해배상청구의 소의 주관적․예비적 병합이 가능한지, 가능하다면 법원의 구체적인 심리절차는 어떠한지 검토되어야 한다. 뒤에서 구체적으로 살펴보겠지만, 종래 민사소송법에서 주관적 병합은 단순병합만 인정하고 본 사안에 해당하는 예비적 공동소송의 인정여부에 대해 견해의 대립이 있었고 판례는 부정하는 입장이었다. 그러나 2002년 개정 민소법 제70조에서 예비적 공동소송을 명문으로 규정하였다.
아울러 사안의 경우, 원고 X가 이미 Y에게 소를 제기한 상태에서 Y에 대한 청구가 기각될 것을 염려하여 T에 대해 후발적으로 소를 제기하여 T를 공동소송인으로 하기 위한 것이므로 예비적 피고의 추가적 병합이 허용되는지 우선적으로 검토되어야 할 것이다.

Ⅱ. 소의 주관적․ 추가적 병합 가능성과 그 구체적인 절차

1. X의 Y에 대한 소와 T에 대한 소의 주관적․추가적 병합 가능성 검토

소의 주관적․추가적 병합이란 소송계속 중에 제3자가 스스로 당사자로서 소송에 가입해 오거나, 종래의 당사자가 제3자에 대해 소를 추가적으로 병합 제기함으로써 제3자가 새로운 당사자로 추가되어 후발적으로 공동소송의 형태가 되는 추가적 공동소송이다. 주로 명문의 규정이 없는 경우 이론상 소의 추가적 병합을 허용할 것이냐에 대해 학설의 논쟁이 있었으나 제70조 등의 정비로 그 논의의 실익은 크게 감소되었고, 다만 본 사안에서는 제70조가 준용하는 제68조가 소의 주관적․ 추가적 병합의 한 형태로서 명문의 규정이 있는 경우에 속한다는 것 정도만 알아두면 족하겠다.
참고문헌
정동윤 ․ 유병현, 민사소송법, 법문사

이시윤, 신민사소송법, 박영사, 제2판

전병서, 민사소송법강의, 법문사, 제4판보정

전병서, 민사소송법연습, 법문사, 제2판

호문혁, 민사소송법, 법문사, 제3판

강현중, 민사소송법, 박영사, 제6판

송상현, 민사소송법, 박영사, 제4판
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