[법학]공무집행방해죄의 직무집행의 적법성
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- 목차
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1. 문제제기
2. 직무집행의 적법성
(1)적법성의 요부
(2)적법성의 요건
(3)적법성의 판단기준
(4)적법성의 체계적 지위
3. 관련판례
- 본문내용
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Ⅱ. 職務執行의 適法性
1. 適法性의 要部
공무집행방해죄가 성립하기 위하여 공무원의 직무집행이 적법함을 요하는가에 관하여 형법은 명문의 규정을 두고 있지 않지만 위법한 공무집행에 대한 반항을 처벌하는 것은 법의 적정한 집행을 저해하는 결과를 초래하며, 직무집행이 위법하 경우까지 형법에 의하여 보호할 수 없을 뿐만 아니라, 국민은 위법한 직무집행에 대하여는 정당방위를 할 수 있다는 점에 비추어 직무집행이 적법할 것을 요한다고 해야 한다( 통설, 판례)
2. 적법성의 요건
직무행위의 적법성은 실질적 정당성이 아니라 (형식적 적법성을 기준으로) 판단해야한다. 따라서 직무집행의 적법성을 인정하기 위하여는 행위가 당해 공무원의 ①추상적(일반적) 직무권한에 속하여야 함은 물론 당해 공무원의 ②구체적 권한에도 속하여야 하며, ③그 행위는 법령이 정한 방식과 절차에 따른 것이어야 한다.
3. 적법성의 판단기준
직무집행이 적법한가를 판단하는 기준에 대하여는 객관설, 주관설, 절충설 및 일반인표준설이 대립하고 있으나, 법원이 법령을 해석하여 객관적으로 판단해야 한다는 객관설이 타당하다(다수설, 판례). 상관의 위법한 명령에 따라 행한 직무집행이 적법하게 될 수 있는가에 대하여 견해의 대립이 있으나, 상관의 명령이 위법한 이상 그 직무집행도 당연히 위법하다고 해석하는 것이 타당하다.
4. 적법성의 체계적 지위
직무행위의 적법성이 체계에 관하여는 직무집행의 적법성이 객관적 처벌조건이라는 처벌조건설과, 직무집행이 위법할 때에는 반항행위의 위법성을 조각시킨다는 위법성조각사유가 된다고 해석하는 위법성조각사유설, 직무집행의 적법성이 구성요건요소라고 이해하여 이에 대한 착오는 사실의 착오로 고의를 조각한다는 구성요건요소설이 대립하고 있다. 검토컨대, 법치국가에 있어서 적법한 직무집행에 대하여만 국가가 그 방해행위를 처벌할 이익이 있다고 할 것이며 직무행위의 적법성은 처벌할 만한 행위의 전제가 된다고 할 것이므로 그것은 구성요건요소가 되지 않을 수 없다.
Ⅲ. 판례
1. 대판 1992. 2. 11. 91도2797 면허증제시교부 사건
피고인이 교통단속 경찰관의 면허증 제시요구에 응하지 않자 경찰관이 피고인을 그 의사에 반하여 교통초소로 연행하려는 것을 항거하는 와중에서 경찰관의 멱살을 잡는 등 폭행을 가하였다고 하여도 공무집행방해죄가 성립되지 않는다.
- 참고문헌
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서정욱 형법강의
이재상 형법각론
김일수 협법각론
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