[형사소송법사례] 성명모용소송

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목차
I. 문제의 소재
II. 피고인 특정기준
1. 학설
(1) 의사설
(2) 형식적 표시설
(3) 행위설
(4) 절충설
(5) 표시설을 중심으로한 실질적 표시설
(6) 의사설을 중심으로한 실질적 표시설
(7) 판례
2. 검토
3. 사안에의 적용
III. 검사 A의 공소장변경신청에 대한 법원의 조치
IV. 갑과 을에 대한 법원의 조치
1. 갑에 대한 조치
(1) 검사 A가 공소장정정을 하지 않은 경우
(2) 검사 A가 공소장정정을 한 경우
가) 약식절차설
나) 정식재판절차설
다) 판례
라) 검토
2. 을에 대한 조치
V. 결론
본문내용
1. 학설

(1) 의사설(동기설)
이 견해는 검사가 피고인으로 삼을 의사를 갖고 있었던 사람이 피고인이라고 본다. 그 근거로서 i) 공소제기는 검사가 법원에 대하여 일정한 피고인과 범죄사실에 대하여 심판을 구하는 소송행위라는 점, ii) ‘공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니한다’는 형사소송법 제249조의 문법해석, iii) 진실한 피고인을 피고인으로 보지 않을 경우 그 진실한 피고인에 대해서 다시 공소를 제기하여야 한다는 소송경제상 이유가 있다.
이 견해에 따르면 사안에서 검사가 피고인으로 삼을 의사를 갖고 있었던 사람은 모용자 갑이므로 갑이 피고인이 된다. 의사설을 두 가지 경우로 나누어서 적용하는 견해가 있다. 이는 다음과 같다: i) 갑에 대한 수사를 사법경찰관이 했다면(통상적인 경우) 검사 A는 경찰에서 작성된 서류상 피의자인 을을 피고인으로 삼는 의사를 가졌을 것이므로 을이 피고인이 되며, ii) 갑에 대한 수사를 검사 A가 실질적으로 행하였다면(기획수사) 검사 A가 갑을 피고인으로 삼는 의사를 가졌을 것이므로 피고인은 갑이 된다(이상돈, 사례연습 형사소송법, 법문사, 2004, 224쪽 참조).
그러나 이러한 견해는 나름대로 논리적이고 어느 정도 실천적 의미를 갖지만 설득력은 부족하다. 1960년대 이후부터 지금까지 의사설을 중심으로 한 실질적 표시설을 취하는 판례 입장은 의사설 적용으로 인하여 피고인은 (무조건) 모용인이 된다는 견해인데, 수십 년간 축적된 판례이론에 대한 설명 없이 이러한 견해를 주장하는 것은 무리가 있다. 또한 이렇게 의사설을 두 가지로 나누어서 적용지만 결국 의사설을 중심으로 한 실질적 표시설을 취하고 있는데, 그 부분에서 의사설을 설명할 때와 마찬가지로 두 가지 경우로 나누어 보지 않고 판례와 같이 (당연히) 모용자가 피고인이 된다고 함으로써 스스로 설득력을 잃고 있다.


(2) 형식적 표시설
이 견해는 공소장에 피고인으로 표시된 자가 피고인이라고 본다. 그 근거로서 절차의 확실성을 든다. 일본 판례는 통상의 약식명령절차의 경우 서면심리에 의해 진행된다는 점을 들어 서면 상에 피고인으로 표시된 피모용자를 피고인이라 하고 있다. 김상희, 성명모용과 피고인의 특정, 형사판례연구[2], 박영사, 1999, 248쪽
이에 따르면 사안에서 공소장에 피고인으로 표시된 자는 을이므로 을이 피고인이 된다.

(3) 행위설(행동설, 거동설)
이 견해는 실제로 피고인으로 행위하거나 피고인으로 취급된 자를 피고인으로 본다.
이에 따르면 사안에서의 피고인은 다음과 같다. i) 을이 인정신문만 받은 상태에서는 피고인으로 행위하거나 취급되지 않았으므로 을은 피고인 되지 않으며 피고인이 아직 특정되지 않은 상태가 된다. ii) 을에 대해 인정신문뿐만 아니라 실체심리나 증거조사까지 이루어진 경우에는 을이 피고인이 된다.
참고문헌
배종대·이상돈, 형사소송법, 홍문사, 2004
백형구, 형사소송법강의, 박영사, 2001
법원행정처, 사법논집 제25집, 법원행정처, 1994
신동운, 형사소송법I, 법문사, 1997
심희기, 형사소송법의 쟁점, 삼영사, 2002
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