[형법] 구성요건과 행위개념

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목차: 構成要件과 行爲槪念

Ⅰ. 序論

Ⅱ. 刑法的意味의 行爲槪念

1. 意義

2. 行爲槪念의 必要性 및 意味(機能)

가. 부정론

나. 긍정론

1) 메츠거(Mezger)의 견해
2) 마이호퍼(Maihofer)의 견해
가) 근본요소로서의 기능

나) 연결요소로서의 기능

다) 한계요소로서의 기능

3) 기타 견해

3. 小結

Ⅲ. 行爲槪念에 관한 諸理論

1. 序

2. 因果的行爲論

가. 연혁 및 의의

나. 비판

3. 目的的行爲論

가. 연혁 및 의의

나. 비판

4. 社會的行爲論

가. 연혁 및 의의

1) 객관적 행위경향을 강조하는 견해

2) 주관적 목적설정을 포용하는 견해

나. 비판

5. 人格的行爲論

가. 내용

나. 비판

6. 其他의 見解

Ⅳ. 結論(行爲의 意味)

1. 행위의 주체로서「인간」

2. 행위개념의 주관적 요소로서 인간의「의사」

3. 행위개념의 객관적 요소로서 외부적「행태」

4. 행위개념의 사회의미적 요소로서「사회적 중요성」

<사례연구> 잠결에 한 행동

참 고 문 헌

본문내용: 나. 긍정론
전구성요건적 행위개념을 긍정하는 견해는 범죄의 諸標識을 논하기에 앞서서 무엇을 형법상의 행위로 이해할 수 있는지를 살펴보고, 행위개념이 형법상 일정한 의미 내지 기능을 가지고 있다고 보는 견해이다. 우리나라의 대다수 학자들은 행위개념의 기능과 한계를 서술하면서 행위개념을 긍정한다. 이형국, 전게서, 113면; 김성천/김형준,「형법총론」, 동현출판사, 1998, 100면; 김일수, 전게서, 115면이하; 배종대,「형법총론」, 홍문사, 1999, 132면; 안동준,「형법총론」, 학현사, 1998, 40면; 임 웅,「형법총론」, 법문사, 2002, 88면; 이재상,「형법총론」, 박영사, 1999, 73면; 이형국,「형법총론연구Ⅰ」, 116면; 이형국,「형법총론」, 법문사, 1999, 81면: 이형국, “형법상의 행위론에 관한 고찰(上)”, 고시연구 제10권 11호, 1983. 11, 66면.
행위론과 체계적 범죄론은 상호 불가분적인 관계에 있다. 이는 앞서 언급했던 범죄의 정의에서 잘 알 수 있다. 즉 범죄는 상위의 개념으로 행위를 갖는다. 범죄는 무엇보다 가벌적 행위이어야 한다. 범죄는 행위를 전제로 하고 행위가 범죄론체계의 기본 바탕이 된다. 따라서 형법상 행위론 또는 행위개념은 중요한 의미를 가지고 있다. 형법상의 행위개념을 어떻게 파악할 것인지를 판단하기 위해서는 행위개념에 대하여 기대하는 ‘기능’이 무엇인가에 의하여 좌우된다(기능적 행위관). 즉, 행위론이 형법에서 어떤 기능을 담당해야 하는지를 살펴볼 필요가 있다. 행위개념의 의미 내지 기능에 관한 학자들의 견해를 살펴보기로 한다.

1) 메츠거(Mezger)의 견해 Mezger, Strafrecht, AT, 3. Aufl., 1949, S. 94(이형국, 전게서, 113면 각주9) 재인용).

메츠거는 일반적 행위개념은 형법체계의 범주내에서 이중적 의미(기능)를 갖는다고 한다. ① 행위개념은 형법의 모든 현상에 대한 최상의 통일체라는 의미에서 분류적 기능을 가지면 이로써 처음부터 행위가 아닌 것은 형법의 관심에서 배제된다. ② 행위개념은 모든 범죄의 標識가 형용사와 부가어․술어로서 첨가된 명사라는 의미에 있어서의 정의적 기능을 갖는다. 이로써 행위개념은「범죄정의의 구성」이라는 의미를 가지며 이러한 정의의 첫 標識로서「범죄는 행위이다」라는 명제가 확립된다고 한다.

2) 마이호퍼(Maihofer)의 견해 Maihofer, a.a.O., S. 6.(이형국, 전게서, 114면 각주 14)재인용). 마이호퍼의 행위개념(근본기능, 연결기능, 한계기능)은 우리나라 학자 대부분이 이러한 견해를 따르며 교과서에 소개하고 있다; 김일수, 전게서, 115면 이하; 배종대, 전게서, 132면; 이재상, 전게서, 73면; 안동준, 전게서, 40면; 임 웅, 전게서, 88～89면.

마이호퍼는 행위자없는 행위, 행위없는 해위자란 있을 수 없다고 전제하고 행위를 기능적 띠(funktionales Band)로서 행위자를 행위대상과 연결한다고 보면서 행위개념이 범죄론체계에 있어서 근본기능(Grundelement), 연결요소(Verbindungselement), 한계요소(Grunzelement)로서의 기능을 갖는다고 한다.
가) 근본요소로서의 기능
형법의 대상이 되는 모든 구체적․현실적 행위들은 공통의 기본개념인 행위개념에 포섭될 수 있어야 한다. 유형적으로 말하자면 고의행위와 과실행위, 작위행위와 부작위행위, 기수행위와 미수행위가 모두 단일한 행위개념에 포섭될 수 있어야 한다. 통일적인 행위개념으로부터 비로서 과실행위나 부작위 등이 분류될 수 있어야 한다. 이를 種槪念인 고의행위, 과실행위, 작위, 부작위 등에 대한 類槪念 또는 상위개념으로서의 행위개념의 기능을 근본요소(기본요소)로서의 기능 또는 행위개념

참고문헌: <단행본>
김성천/김형준,「형법총론」, 동현출판사, 1998
김일수,「형법총론」, 박영사, 2000
박상기,「형법총론」, 박영사, 2002
배종대,「형법총론」, 홍문사, 1999
안동준,「형법총론」, 학현사, 1998
임 웅,「형법총론」, 법문사, 2002
이재상,「형법총론」, 박영사, 1999
이형국,「형법총론연구Ⅰ」, 법문사, 1989
이형국,「형법총론」, 법문사, 1999
Hans Welzel,「Das Deutsche Strafrecht」, 11. Aufl., 1969

<논문>
김용세, “형법상의 행위개념을 다시 생각함”, 충남대학교 법률행정연구소 논문집 제15권, 1987
김일수, “구성요건과 위법성”, 고시연구 제10권 11호, 1983. 11
김종수, “현대형법학의 제문제”, 법정, 1960. 2
김종원, “목적적행위론”, 법정, 1960. 2
김종원, “위법성과 불법구성요건해당성에 관한 소고”, 고시연구, 1992. 10
김종원, “형법에 있어서의 행위개념”, 고시연구, 1995. 12
박문복, “행위개념의 변천(완)”, 법정 18권 12호, 1963. 12
신동욱, “형법에 있어서의 행위”, 고시계, 1975. 1
신동욱, “형법에 있어서의 행위개념”, 고시계, 1963. 7
심재우, “형법학에 있어서 목적적 행위론과 사회적행위론”, 저스티스 13권 1호, 1975. 12
심재우, “구성요건의 본질”, 연세대학교 법학연구 2집, 1982. 6
심재우, “목적적행위론에 대한 비판(上)”, 고시연구 제10권 11호, 1983. 11
양승균, “형법전반에 걸치 학파논쟁의 대립상”, 검찰 64호, 1976. 12
염정철, “형법상의 행위에 관하여(Ⅰ)”, 사법행정, 1965. 12
염정철, “형법상의 행위에 관하여(Ⅱ)”, 사법행정, 1966. 1
오영근, “형법상의 행위개념”, 박정근화갑기념논문집, 1999
이준구, “목적적행위론의 체계에 있어서의 구성요건 이론”, 법정, 1963. 12
이태규, “행위개념에 관하여”, 안양대학교 복지행정연구 제15집, 1999
이형국, “형법상의 행위론에 관한 고찰(上)”, 고시연구 제10권 11호, 1983. 11
임광주, “현행 형법이 의미하는 행위개념”, 형사법연구 제14호, 2000. 12
정성근, “형법에 있어서의 행위개념”, 고시계, 1976. 5
정영석, “구성요건론”, 연세대학교 사회과학논집 10집, 1979. 5
조 훈, “형법상 행위론의 의미”, 인하대학교 법학연구 제1집, 1999
차용석, “형법상의 행위론에 대한 검토”, 고시연구, 1978. 10
허일태, “형법상의 제행위론에 대한 비판적 검토”, 고시연구, 1997. 9
허일태, “형법상 행위개념에 관한 고찰”, 형사법연구 제18호, 2002
장한철, “형법에 있어서 행위개념에 관한 연구”, 한양대학교 석사학위논문, 1983

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