[형법] 허용구성요건 -정당행위, 정당방위
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- 목차
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Ⅰ. 서 론
Ⅱ. 정당행위
1. 의 의 / 법적성격
2. 구 조
3. 사회상규의 의미 및 판단기준
Ⅲ. 정당방위
1. 의 의 / 법적성격
2. 성립요건
3. 과잉방위 / 오상방위 / 오상과잉방위
Ⅳ. 결 론
Ⅴ. 참고문헌
- 본문내용
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Ⅱ. 정당행위
1. 의의 / 법적성격
형법 제20조에 기술된 정당행위는 “벌하지 아니한다”라고 규정하고 있어 형사처벌의 면제사유가 아니라 범죄가 성립하지 않는 다는 뜻으로 이해될 수 도 있다. 그러나 이는 범죄성립요건 가운데 무엇을 결여 시키는 것인지 문제가 될 수 있는가의 문제로서 다루어져야 한다. 이에 대한 학설로는 ①구성요건 조각설 “정당행위가 구성요건에 조차 해당되지 아니한다.” 염정철, 형법총론, 한국사법행정협회, 1966; 이형국, 앞의 책, 165면 재인용
②구성요건 및 위법성 조각설 “정당행위에는 구성요건에 해당하는 경우뿐만 아니라 처음부터 구성요건해당성이 문제로 되지 아니하는 경우까지 포함한다.” 황산덕, 형법총론, 법문사, 1962; 이형국, 앞의 책, 166면 재인용.
③위법성조각설이 있는데 정당행위는 구성요건에 해당하는 행위에 대하여 위법성만 조각시킬 뿐이며 이는 구성요건해당성이 위법성을 징표하고 따라서 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로 위법행위로 추정되지만, 구체적인 경우에 허용규범, 즉 위법성조각사유가 존재하면 그 행위는 처음부터 적법인 행위로 되는 것으로 이해 될 수 있다. 이에 대한 다른 근거로 우리형법이 정당행위를 “벌하지 아니한다.”는 표현을 사용하고 있는 형사미성년자(제9조), 심신상실자(제10조1항), 강요된 행위(제12조)등 책임과 관련된 조문과 가까이 배치한 것이 아니라 위법성 조각사유 바로 앞에 배치하고 있음에 비추어 정당행위의 법적성격이 위법성조각사유라고 주장하는 견해도 있다; 최병각, “정당행위의 사회상규”, 형사판례연구, 2002/10, 120면.
2. 구 조
정당행위의 세부구조는 ⓐ“법령에 의한 행위”, ⓑ“업무로 인한 행위” 및 ⓒ“사회상규에 위배되지 아니하는 행위”가 상호 어떠한 관계에 있는지가 각각의 성립 범위와 적용순서에 영향을 미칠수 있다. 즉 ⓐ와 ⓑ는 서로 배타적인 관계가 아니라 상호 교차되는 부분이 존재할 수 있는 관계로 ⓐ에 근거한 업무행위는 법령에 의한 행위로 평가된다고 하겠다. 박상기, 형법총론, 박영사, 2004, 156면; 이재상, 형법총론, 박영사, 2001. 274면; 이형국, 앞의 책, 169면(“비록 법문에 표현되지는 않았으나 업무가 사회통념에 비추어 정당시 되는 것임을 요한다.”라는 내용으로 볼때 같은 견해를 취하신 것으로 볼수 있다.)
가장 쟁점이 되는 부분은 법령 ∙ 업무로 인한 행위가 둘 다 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 포함되는가 여부인데 이에 대해선 ①법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위가 둘 다 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 예시에 불과하다는 견해 이형국, 앞의 책, 171면; 박상기, 앞의 책, 163면; 이재상, 앞의 책, 269면,
가 있다. 즉 법령에 의한 행위나 업무로 인한 행위에 해당하더라도 사회상규에 위배되면 위법성이 조각되지 않는 반면, 사회상규에 위배되지 않는다면 위법성이 조각된다고 한다. 또 다른 견해로는 법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위 및 사회상규에 위배되지 아니하는 행위가 각각 독자적인 의미와 기능과 폭을 갖는 병존개념이라는 견해 김일수, 한국형법 1(총론 상), 박영사, 625면.
로서 법령에 의한 행위는 주로 실정법적 개념이고, 업무로 인한 행위는 주로 직무윤리적 개념인데 반하여, 사회 상규에 위배되지 아니하는 행위는 조리 또는 미풍양속과 같은 자연법적∙사회윤리적 개념이라는 것이다. 따라서 사회상규는 정당행위가 될 수 있는 행위범위를 일정한 만큼 확대 할뿐, 법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위 또는 그 밖에 위법성조각사유를 총괄하는 초법규적 위법성조각사유가 아니라는 것이다. 생각건데 이와 같은 견해 대립이 생긴 이유는 사회상규라는 불확정적인
- 참고문헌
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이형국, 형법총론, 1996, 법문사
박상기, 형법총론, 제6판, 2004, 박영사
김일수, 한국형법 총론 상, 1997, 광명사
이재상, 형법총론, 2002, 박영사
임 웅, 형법총론, 2002, 법문사
박상기, 형법각론, 제 5판, 2004, 박영사
이인영, “주관적 정당화 요소의 흠결”, 이형국교수님 화갑기념 논문집, 1998, 법문사
박강우, “정당방위의 사회윤리적 제한―부부 사이의 정당방위의 제한 ”,형사판례연구, 2002/6
최석윤, “정당방위의 상당성과 사회윤리적 제한(判例硏究―大判 2001.5.15, 2001도1089)”, 비교형사법 연구, 2002.
정연미, “유책한 도발과 정당방위”, 형사판례연구, 2002/6
박강우, “정당방위에서 '부당한' 침해의 의의 ”, 형사정책연구, 2002/ 가을.
최병각, “정당행위의 사회상규”, 형사판례연구, 2002/10.
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