[민사소송] 청구의 변경
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- 목차
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Ⅰ. 總 說
1. 意義
2. 請求趣旨의 變更
3. 請求原因의 變更
4. 攻擊方法의 變更
Ⅱ. 모 습
1. 交換的 變更
2. 追加的 變更
3. 變更形態가 不明한 경우
Ⅲ. 要 件
1. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것(請求基礎의 同一性)
2. 訴訟節次를 현저히 지연시키지 않을 것
3. 事實審에 계속되고 辯論終結 前일 것
4. 訴의 병합의 一般要件을 갖출 것
Ⅳ. 節 次
1. 소의 변경은 원고의 신청에 의하여야한다
2. 소의 변경은 서면으로 제출해야한다
3. 변경의 서면은 지체 없이 상대방에게 송달하여야 한다
Ⅴ. 審 判
1. 訴變更의 不適法
2. 訴變更의 適法과 新請求의 審判
3. 訴變更의 看過
4. 抗訴審의 판결주문
Ⅵ. 結 論
- 본문내용
-
2) 청구의 감축
금전청구에서 양적으로 일부 줄이는 경우뿐 아니라, 단순이행청구에서 상환이행청구로 질적으로 축소하는 경우까지 포함한다. 청구의 감축이 소의 변경이 아님은 다툼이 없으나, 대법 1971. 8. 31, 71다1371은 제1심에서 가동연한을 55세로 보고 광부로서 일실임금을 청구하였는데, 제2심에 이르러 53세까지는 종전대로 유지하고 그 뒤 55세까지는 낮추어 일용노동자로서의 임금을 청구한 사안에서 이 후자부분을 항소심에 이르러 신청구를 한 것이라 볼 수 없다고 했다.
그것이 불분명한 경우에 소의 변경인가(262조), 감축된 한도에서 일부취하로 볼 것인가 일부포기로 볼 것인가는 문제이다. 다수설 · 판례는 원고의 의사에 따르되 그 의사가 불분명한 경우에는 원고에게 유리하게 소의 일부취하로 풀이한다. 정동윤/유병현 860면. 이시윤 342면. 강현중 606면. 정동윤 609면. 대법 1983. 8. 23. 선고 23다카450.
이에 대하여 본래 그 부분에 관하여 일부판결을 할 수 있을 정도로 특정성을 가지는 경우에는 소의 일부취하를 인정할 수 있으나, 그러한 특정성이 없는 경우에는 청구의 일부포기로 볼 것이라는 견해도 있고, 송상현 510면
소의 일부취하로 보는 것은 재소금지와 관련하여 원고의 소송수행을 필요 이상으로 제한하게 되어 타당하지 않고, 소의 변경으로 보아야 한다는 견해도 있다. 호문혁 676면.
일부청구를 긍정한다면 소의 일부취하에 의하여 그 부분의 소송계속의 소멸도 가능하므로 소의 일부취하로 보는 것에 찬성한다.
3) 청구취지의 보충 · 정정
불명한 것을 명백히 하는 것이므로, 소의 변경이 아니다. 예를 들면 단순히 건물의 구조 · 평수 · 지번 따위의 변경, 건물의 일부철거를 그 건물의 추녀 부분의 철거로 변경, 청구취지를 청구원인대로 변경하는 것 대법 1982. 9. 28, 81누106.
등이 그것이다. 판례는 이와 같은 경우에 소의 변경이라는 전제하에 청구의 기초에 변경이 없는 소의 변경이라 하고 있다. 대법 1963. 5. 9, 62다931; 동 1969. 5. 27, 69다347.
3. 請求原因의 變更- 2 -
(1) 청구취지를 그대로 두고 청구원인의 실체법상의 권리 즉 법률적 관점만을 변경하는 데 그치는 경우가 있다. 청구권 · 형성권의 경합의 경우에 그중에서 어느 하나만을 주장하다가 다른 것으로 바꾸는 경우에 생긴다. 예를 들면 교통사고의 피해자가 손해배상청구를 하면서 그 원인을 불법행위에서 계약불이행으로, 대법 1965. 4. 6, 65다 139·140. 불법경작의 피해액을 불법행위로 인한 손해배상청구에서 부당이득반환청구로 바꾸는 경우를 소의 변경이라 했다.
일정한 금전을 어음채권에 기한 청구에서 원인채권에 기한 청구로 바꾸는 경우, 대법 1965. 11. 30, 65다2028.
이혼청구를 하면서 부정행위에서 혼인을 계속하기 어려운 중대사유로 각기 바꾸는 경우이다. 이러한 경우에 구이론에 의하면 소의 변경이지만, 신이론에 의하면 소의 변경이 아니고 공격방법의 변경이다. 또 손해배상 소송에서 재산상 손해액의 일부를 위자료로 바꾸는 경우에 판례 입장인 3분설에 의하면 소의 변경이 되지만, 손해 1개설에 의하면 단순한 손해항복의 변경으로 된다. 한편 청구의 원인을 본인에 의한 계약체결로부터 대리인에 의한 계약체결로 변경하거나, 변제를 이유로 하는 채무부존재확인청구에 소멸시효의 완성을 추가하는 경우는 단순한 공격방어방법에 지나지 않으므로 소의 변경은 아니다.
- 참고문헌
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● 『신민사소송법』 이시윤 - 박영사
● 『민사소송법강의』 이태섭 - 고시연구사
● 『실체법을 통하여본 민사소송법』 김용진 - 신영사
● 『LOGOS 민사소송법』 이준현 - 박문각
● 『법원직 민사소송법』 이희억 - 새롬
● 『민사소송법』 안관주/안재인/이우백 - 고시연구원
● 『민사소송법』정동윤/유병현 - 법문사
● 『민사소송법강의』 전병서 - 법문사
● 『민사소송법』호문혁 - 법문사
● 『민사소송법』송상현 - 박영사
● 『민사소송법』강현중 - 박영사
● 『민사소송법』김홍규 - 삼영사
● 대법원 홈페이지 - www.scourt.go.kr
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