[공법과 사법] 법의 연원
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- 하고 싶은 말
- 교수님을 만족시킨 A+ 레포트입니다.
- 목차
-
1. 서론
2. 성문법
(1) 헌법
(2) 법률
(3) 조약
(4) 명령 및 규칙
(5) 자치법규
3. 불문법
(1) 관습법
(2) 판례법
(3) 조리
4. 결론
- 본문내용
-
1) 意義
慣習法이란 慣行이 오랜 기간 반복되어 法的 確信을 얻게 된 것을 일컫는다.
2) 成立要件
慣習法은 다음의 단계를 거쳐 성립된다.
관행, 관습이 존재해야 한다.
그 출처를 알 수 없는 때로부터 오랜 기간 反復되어야 한다.
일반적 사회통념에 반하지 않아야 한다.
관습법과 충돌하는 성문법이 존재하지 않아야 한다.
법적 확신을 얻어야 한다.
위 ∼ 가 客觀的 要件이라면 는 主觀的 要件에 해당한다.
3) 慣習法의 立證
具體的 생활 관계에 있어 관습법의 존재를 부인하는 측에서 관습법의 부존재를 입증할 책임을 진다.
4) 效力發生 時期
법관이 관습법에 따라 확정판결을 내렸을 때는 관행존재시까지 遡及해서 그 효력이 발생한다.
5) 慣習法의 效力
補充的 效力: 성문법주의를 채택하고 있는 법공동체에서는 원칙적으로 성문법을 적용하고 성문법규정이 없거나 부족한 경우에만 보충적으로 관습법을 적용하게 되는데 이를 관습법의 보충적 효력이라 한다.
優先的 效力
상법 제1조에 따르면 商慣習法이 성문의 민법보다 우선적으로 적용된다고 규정하고 있다. 이는 대량적이고 무수하고 복잡한 거래 관계를 적확히 규율하기 위함이다.
改廢的 效力
성문법이 존재하지만 관습법이 성문법의 효력을 改廢하는 경우이다.
(2) 판례법
판결의 旣判力이 이른바 선례구속의 원칙에 따라 법원으로서 구실하는 것이다. 본래 선례구속의 원칙은 common law 계열에서만 인정이 되나, 성문법 국가에서도 기존 판례의 변경에 신중을 기함을 볼 때 일종의 법원의 기능을 한다고 볼 수 있다.
(3) 조리
조리란 그 사회의 합리성이라 할 수 있다. 이러한 합리성은 그 사회의 도덕·관습·전통 등의 가치요소들을 종합하여 판단한다. 입법 기술상 구체적인 모든 생활관계를 성문화하는 것은 불가능하다. 그런데 성문법뿐만 아니라 관습이나 판례로써도 해결할 수 없는 사안이 있을 경우 국가의 재판권에는 빈틈이 생기게 된다. 이러한 경우에 위와 같은 가치요소를 고려하여, 법관은 자신이 입법자였더라면 제정하였을 假定的 法規에 따라 재판하여야 한다. 이러한 조리를 인정하는 근거는 법의 정의라는 측면에서 찾을 수 있을 것이다.
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