[법학] 행정법 - 경찰권
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- 목차
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Ⅰ. 序論
Ⅱ. 警察權의 根據와 限界
- 본문내용
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Ⅰ. 序論
경찰은 사회공공의 안녕과 질서를 유지하기 위하여 국민에게 명령, 강제 등을 하는 권력적, 침익적, 작용이므로 그 발동에는 반드시 법률의 근거가 있어야한다. 이것은 법치주의 또는 법률에 의한 행정의 원리에 따른 당연한 귀결이다. 현행법상 법률의 내용은 행정입법에 의하여 그 내용이 보완될 수 있는 것이므로 행정입법이 경찰권의 발동의 근거가 될 수 있는 경우도 있으나, 법률에 의한 행정입법에의 수권은 구체적 범위를 행하여야 한다고 하였다.
이러한 기본원칙과 관련하여 경찰권의 근거와 한계에 대해서 알아보고자 한다.
Ⅱ. 警察權의 根據와 限界
1. 警察權의 根據
근대적인 법치국가에 있어서 국민의 권리, 자유에 제한을 가하거나 이에 의무를 부과하는 것은 반드시 법규의 근거에 의할 것이 필요하며, 동시에 그 법규는 형식적인 법률, 요컨대 정당한 입법기관(국회)에 의해서 정립된 법률이어야 한다. 이른바, {법치주의의 원리}라고 부른다. 경찰작용도 앞서 기술한 것처럼 국민에게 명령하고 강제하는 권력작용을 본질로 하는 이상, 마찬가지로 위의 예에서 빠지지 않는다. 여기에 경찰권을 발동하기 위해서는 반드시 법률의 근거를 필요로 하며, 게다가 그것은 일정한 한계내에 머물러야 한다.
현재, 경찰권의 근거로 할 수 있는 것은 ① 법률(경찰관 직무집행법, 풍속영업의 규제에 관한 법률, 기타의 광의의 경찰관계법률), ② 위임명령 및 집행명령(도로교통법시행령, 도로교통법시행규칙 등), ③ 조례 및 규칙의 3가지가 열거된다. 또, 자치단체가 제정한 규칙이 법률의 위임에 의한 법규명령으로서의 성질을 가지는 한, 동일하게 경찰권의 근거로 할 수 있다.
2. 警察權의 限界
경찰권의 발동이 법령에 근거한 것이 아니라면, 첫째로 법령에 의하지 않은 권한의 행사는 위법한 것으로 되며, 그 때문에 국민의 권리, 이익을 침해하는 경우는 행정처분에 해당되는 것인 바, 법원에 의해서 무효 또는 취소할 수 있는 것으로 되며, 더욱이 그와 같은 위법한 권한행사에 의해서 국민 손해에 관해서는 국가배상법의 규정에 따라, 국가 또는 지방자치단체가 국가배상책임을 진다. 또 이상은 위법한 권한행사에 대하여 국민이 이에 대항하거나 그 구제를 구할 수 있는가라는 문제가 있지만, 예컨대, 법령에 의한 권한행사를, 이미 기술하였듯이 경찰권은 본질적으로 국민의 권리, 자유를 제한하는 작용이지만, 국민의 권리, 자유의 제한은 그 필요최소한의 한도에 멈추는 것이 당연하며, 경찰권을 발동하는 경우에는 반드시 일정한 한계가 존재한다. 그리고, 그와 같은 한계는 전통적인 학설에 따르면 일반적으로 경찰권의 한계라고 부르며, 행정법상의 중요한 원리 중의 한 가지가 된다.
그러므로 앞서 기술한 것과 같은 의미에서 경찰권의 한계는 종래에는, 오로지 학설, 판례에 의하여 인정된 이른바, {조리상의 한계}로서 인정되어 왔다. 이것은 경찰법이 제정될 때까지 우리 나라에 있어서는 계속적으로 경찰목적 또는 책무라는 것을 포괄적으로 규정한 법령이 존재하지 않았다는 것과, 또 개개의 경찰권의 행사의 근거인 법령의 규정도 많은 경우, 지극히 추상적인 개념으로 정하여져 실정법 상, 그 권한행사의 한계가 반드시 명확하지는 않았다는 것 등의 이유에 기한다. 특히 {경찰처분}이라는 것이 실정법 상 법규재량에 속한 것인가, 또는 자유재량에 속한 것인가라는 점이 상당히 불명확하여, 경찰관청의 입장에서는 당연히 이를 자유재량에 속하는 것으로 이해하는 경향에 대해 학자는 국민의 권리, 자유를 보장한다는 견지에서 앞서 경찰권의 조리상의 한계를 원용하여 경찰권의 행사를 제한적으로 해석하는 것에 커다란 의미가 있다. 그러나 현재에 있어서 기본적 인권의 자유보장을 그 최고의 원리의 한 가지인 헌법의 정신에 입각하여, 국민의 권리, 자유와 밀접한 관련을 가진 경찰권의 행사와 관련하여 조리라는 막연한 것이 아닌 실정법으로써 그 한계를 정할 것이 필요하다. 그 결과 현재의 경찰법규는 다소의 명문으로 권한행사의 한계를 정하는 경향이 있다. 그러한 의미에서 경찰권의 조리상의 한계가 가지는 의의는, 종래에 비하여 대폭 감소된 것일지도 모른다. 그러나 조리를 명문화하는 경우에도 모든 경우에 적용될 수 있도록 속속들이 조문에 나타내는 것은 도저히 불가능하며, 그것은 역시 실정법의 괴리를 메우는 것으로서 조리상의 한계가 존재할 여지와 실익이 존재한다. 다음으로는 이상과 같은 것을 염두에 두고, 경찰권의 조리상 한계의 제원칙이라고 말해지는 것의 내용을 검토하겠다.
1) 目的에 따른 警察權의 限界
경찰권은 사회공공의 질서유지를 위해서만 발동하는 것이며, 이와 같은 목적의 범위를 일탈하여, 적극적으로 국민의 복리 기타의 명목 하에 이를 발동하는 것은 허용되지 아니한다. 이 원칙은 특별히 경찰목적의 소극성이라고 부르지만, 이미 설명하였듯이 경찰이 학문상 사회공공의 질서를 유지하기 위하여 국민에게 명령, 강제하고 그 자연적 자유를 제한하는 작용}이라고 정의하는 것과 표리를 이루는 것이다(적극적으로 사회공공의 복리증진을 목적으로 하는 작용은 전통적 학설은 [보육작용]이라고 부른다). 또 종래의 우리 나라에 있어서 {행정경찰규칙}을 제외한 경찰의 목적, 책무를 명확히 규정한 법령이 존재하지 아니한 것 중의 한 가지가 종래의 경찰법규가 경찰의 관념을 위와 같이 예정하여 그와 같은 전제에서 경찰작용의 근거를 정해왔기 때문이다. 따라서 개개의 법령에 목적이라든지, 책무가 정해져 있지 아니 했으며, 경찰이라는 관념이 위와 같이 예정되어 있는 한 이 원칙은 조리상, 첫째로, 경찰권의 한계를 이루는 것이다. 그러나, 현재에 있어서는 일반경찰기관에 관련된 한, 그 목적과 책무는 경찰법 제3조에 명확하게 규정되어 있다. 물론, 계속해서 경찰법상의 경찰책무는 종전의 학문상의 경찰의 관념에 비하여 약간의 차이는 존재하지만, 범죄의 수사, 피의자의 체포 등 이른바 사법경찰에 속하는 것과는 구별되며, 기타의 책무는 생명, 신체, 재산의 보호라는 범죄의 예방을 의미하거나, 교통의 단속이라는, 공공의 안전과 질서의 유지라는 소극적인 목적을 가진 것이다. 그 한에 있어서는 목적에 의하는 것이 경찰권의 한계의 원칙의 취지와 대개 일치한다. 그러나 경찰법은 위와 같이 경찰의 책무의 범위를 명확히 함과 동시에 제4조에서는 {경찰은 그 직무를 수행함에 있어서 헌법과 법률에 따라 국민의 자유와 권리를 존중하고 부여된 권한을 남용하여서는 아니된다.}고 규정되어 있으며, 현재의 경찰기관이 경찰법에 정한 책무범위 이외에 활동하는 것은 단지 조리상의 한계의 원칙에 반할 뿐만 아니라 위법한 권한의 행사가 된다.
2) 警察公共의 原則
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