[법학]강간죄의객체
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- 목차
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Ⅰ. 서론
Ⅱ. 강간죄의 보호 법익에 대한 논의
1. 강간죄의 개념
2. 강간죄의 보호법익
3. 강간죄의 객관적 구성요건
4. 강간죄의 주관적 구성요건
5. 강간죄 개념에 있어 학계와 판례의 태도에 대한 비판
6. 공소과정에서의 문제점
7. 소결
Ⅲ. 강간죄의 객체에 대한 논의
1. 형법 제 297조의 ‘부녀’의 의미
2. 객체의 "부녀" 한정의 일반적 문제점
Ⅳ. 성전환자의 강간죄의 성립여부
1. 강간죄의 객체로서의 성전환자의 위치
2. 성전환자의 강간죄의 객체 여부에 대한 대법원의 입장
Ⅴ. 결론
- 본문내용
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Ⅰ. 서론
강간은 전통적으로 피해자 여성에 대한 범죄라기보다는 ‘정조’라는 이름으로 상징되는 결혼관계 등에 대한 범죄로 간주되고 있다. 이는 여성의 몸을 여성의 인격과 주체성이라는 관점에서 포착하기보다는 임신과 출산을 통해 가문 등 공동체를 생물학적으로 재생산하는 그릇으로만 보는 관념과 관련된다. 또한 강간죄는 강간의 피해자 여성에 대한 범죄라기보다는 여성이 속한 가문의 명예에 대한 훼손으로 받아들여졌으므로, 피해자가 명예로운 신분에 속한 여성이 아닌 경우에도 성립되지 않았다. 이 경우 명예를 훼손당한 당사자는 여성이 아니라 아버지 또는 남편이라고 여겨졌다.
전통적으로 ‘정조’란 태어날 아기의 생물학적 아버지를 분명히 함으로써 상속 등 공동체의 사회관계를 안정화하려는 문화적 장치이며, 따라서 정조에 관한 죄란 결국 ‘공동체의 재산으로서의 여성의 재생산적 신체에 대한 죄’라는 의미가 된다. 결국 전통적 관점에서의 강간죄는 ‘성적 자기결정권’의 보호라는 기본적인 사항을 포함하고 있지 않다.
이러한 전통적 관점은 ‘부녀’에 대한 ‘간음(성기삽입)’만을 강간이라고 보는 우리 형법상 강간죄 규정에서도 명백히 드러난다. 비록 1995년 형법개정에서 형법 제 32장의 제목이 ‘정조에 관한 죄’에서 ‘강간과 추행의 죄’로 바뀜으로써 정조라는 말은 법조문에서 사라졌지만 정조를 대신하는 그 어떤 대안적 보호법익도 제시하지 않은 채 단지 세부항목의 편의적 조합으로 장 제목을 삼는 이런 식의 법개정을 결코 바람직하다고 볼 수는 없을 것이다. 성폭력이 실제로 무엇을 침해하는 범죄이며 어떤 윤리적 기준에서 판단되고 통제되어야 하는지 등의 문제를 처음부터 회피한 채 논의를 봉쇄해버리는 셈이기 때문이다. 성폭력특별법 역시 ‘성폭력’에 대한 적극적인 개념규정은 제시하지 않고. 단지 형법 제297조에 해당하는 죄가 성폭력 범죄라는 식으로 나열하는데 그치고 있다. 학계와 판례는 강간죄의 보호법익이 ‘성적 자기결정권’이라고는 말하나, 특히 판례에 있어서의 그 적용은 보호법익에 모순이 되는 경향이 있다.
강간죄의 주체에 대한 논의에 앞서 위의 강간에 대한 전통적 시각과 우리사회의 강간죄에 대한 입장을 살펴본 이유는 강간에 대한 이러한 시각을 견지하지 않는 것은 강간의 객체에 대한 논의를 원천적으로 봉쇄해 버리는 것이 되기 때문이다. 따라서 우선 강간죄에 일반적인 개념과 보호법익에 대한 논의를 시작으로 강간죄의 객체에 대한 논의를 하는 것이 타당할 것이다.
가. 형법 제 297조는 강간죄의 객체를 ‘부녀’로 한정하고 있는 이상 이에 대한 구체적 보호법익을 먼저 살펴볼 필요성이 있다. 우리 학계에서 강간죄의 보호법익은 ‘정조’나 ‘여성의 성적순결’이 아니라 ‘성적 자기결정권’(right sexual autonomy 또는 Freiheit der sexuellen Selbstbestimmuny)이라고 하지만 학계의 통설과 판례는 강간죄를 ① 남성이 그의 법률상의 처가 아닌 여성에 대하여 ② ‘최협의의 폭행․협박’을 사용한 간음으로 이해하고 있다. 그리하여 아내에 대한 폭행․협박에 의한 성교는 강간죄가 성립하지 않고, 피해자 여성이 분명히 거부의사를 밝혔으나 가해자가 피해자의 저항을 완전히 불가능하게 하거나 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도의 폭행․협박을 행사하지 않았다면 강간죄는 성립하지 않는다. 이러한 통설적 견해는 강간죄의 보호법익을 ‘성적 자기결정권’으로 파악하는 시각과는 모순되는 것이라고 판단되므로 이에 대해 비판하고자 한다.
- 참고문헌
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