[민사법특수문제연구(가족법)] 관습법상 상속회복청구권의 소멸시효

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2006.02.21 / 2019.12.24
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목차: Ⅰ.서론

II. 상속회복청구권의 시효에 관한 관습법의 존재여부
1. 서
2. 경국대전에 나타난 상속회복청구권의 시효
3. 상속회복청구권의 시효에 관한 판례
4. 학설에 따른 당해 관습의 존재 인정여부
(1) 일본학자의 견해
(2) 한국학자의 견해
5. 소결

III. 관습법에 대한 규범통제
1. 서
2. 성문법의 제정과 새로운 관습법의 확인을 통한 관습법의 문제해결
3. 법원의 내용의 합리성 심사
4. 소결

IV. 관습법상 상속회복청구권 시효의 위헌성여부
1. 서
2. 상속회복청구권의 법적성질
(1) 학 설
1) 독립권리설
2) 포괄적 권리설
3) 집합권리설(개별청구권설)
(2) 판 례
(3) 검 토
3. 민법 제999조 제2항에 대한 헌법재판소의 판단
(1) 헌법재판소 2001.7.19. 99헌바9(제1결정)
(2) 헌법재판소 2002.11.28. 2002헌마134(제2결정)
(3) 검 토
4. 관습법상 상속회복청구권의 위헌성 판단
(1) 비교법적 검토
(2) 비례성의 원칙 검토
5. 소 결

V. 구 관습법의 소급적 효력 상실 여부
1. 서
2. 위헌결정의 효력
3. 판례의 변경과 소급효
4. 소결

VI. 결론

본문내용: Ⅰ.서론

민법은 부칙 제2조에서 민법 시행일전의 사항에 대해서도 신민법을 적용함으로써 소급효를 인정하지만 상속에 관하여는 불소급의 원칙을 규정하고 있다. 즉, 민법 부칙 제25조 제1항은 “이 법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다”고 규정하고 있고, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법 부칙 제5항 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제12조 제1항에서도 각각 같은 내용의 경과규정을 두고 있다. 한편, 여기서 말하는 ‘구법’에 해당하는 조선민사령은 제11조에서 한국인의 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 관습에 의한다고 규정하였다. 결국, 민법 시행 이전에 상속이 개시된 경우에는 민법이 개정된 경우에도 개정민법을 적용하지 않고 상속개시 당시의 법, 즉 상속관습법이 적용되어야 함을 선언하고 있는 것이다. 그렇다면 상속회복에 관하여는 어떠한 관습법이 있었는가. 이에 대하여 대법원은 대판 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결에서 “상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다”는 내용의 관습이 관습법으로 성립하여 존재하고 있음을 확인한 이래 여러 차례에 걸쳐 이를 재확인하여 왔다.
문제는, 대법원이 본 사건 대판 2003. 7. 24. 2001다48781 판결 다수의견에서 이러한 관습법이 불합리하고 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로 위 관습에 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 한 것이다. 반면 반대의견은 종전의 판례가 위와 같은 관습에 관습법으로서의 효력을 인정하였다는 등의 이유를 들어 관습법으로서의 효력은 인정되어야하고, 그러한 관습에 위헌성도 없다고 한다. 현재의 성문 법률인 민법 제999조의 상속회복청구권 자체에 대해서도 많은 논란이 있었는데 본 판결은 관습법의 효력문제까지 얽혀 여러 가지 어려운 문제에 관한 판단을 포함하게 되었다.
아래에서는 이 판결의 타당성에 대해서 살펴보고자 한다. 이를 위해서 우선 위와 같은 관습이 존재하였는가 하는 점이 문제가 된다. 다수의견과 반대의견에서는 관습의 존재여부에 대해서는 이의를 제기하지 않으나 여러 학자들은 그러한 관습의 존재 자체에 의문을 품고 있다. 그리고 만약 존재한다고 가정한다면, 관습법에 대한 규범통제와 관련하여 그러한 통제를 할 수 있는 주체, 통제의 방법 등이 문제가 된다. 성문 법률의 경우 헌법재판소의 위헌법률심사제도를 통해 그 정당성을 심사할 수 있으나 관습법의 경우는 어떻게 하여야 하는지가 매우 의문이기 때문이다. 이렇게 관습법의 규범통제에 관한 일반적인 사항에 대해서 논한 후에는 과연 상속회복청구권의 소멸시효에 관한 관습법이

참고문헌: 곽윤직, 『상속법』, 博英社, 1997

배경숙․최금숙 공저 『친족상속법강의』, 第一法規, 2000

신영호, 상속회복청구권의 법적 성질, 가족법연구 제10호, 1996

윤진수, 상속회복청구권의 소멸시효에 관한 구관습의 위헌 여부 및 판례의 소급효, 비교사법 제11권 2호(통권25호), 2004

윤진수, 상속회복청구권의 연구, 서울대학교 법학 제41권 1호, 2000

윤진수, “헌법재판소 위헌결정의 소급효”, 재판자료 제75집 헌법문제와 재판[상], 1997

이상욱, 일제시대의 재산상속법, 법사학연구 제11권, 1990년

이화숙, 상속회복청구권의 시효에 관한 관습법의 효력, 가족법연구 제18권 1호, 2004

조병훈, 위헌법률심판제청의 요건, 재판자료 제76집 헌법문제와 재판[中], 1997

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