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소개글

[법] 근저당권에 대한 자료입니다.

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목차

1. 사안의 쟁점

2. 근저당권

(1) 근저당의 의의와 특질
(2) 설정계약 및 등기
(3) 근저당권의 효력
(4) 근저당권의 실행 및 소멸

3. 포괄근저당권

(1) 유효성의 논의
(2) 근저당의 확정
(3) 검토

4. 사실관계

5 대상판결

6 평석

7. 결론

참고문헌

본문내용

1. 사안의 쟁점

이 사안에서는 두 가지가 문제된다. 하나는 근저당권은 저당권자의 경매 신청 시에 확정되어 일반저당권으로 전환되느냐 이고, 둘은 변제 후 말소되지 않은 저당권 등기의 유용의 효력 여하이다.

2. 근저당권

(1) 근저당권의 의의와 특질

1)의의

근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하는 저당권을 말한다. 현대의 채권채무관계는 계속적 거래가 예상되는 경우가 많이 있는데, 그 거래에서 채권이 발생할 때마다 일일이 저당권을 설정하여야 한다면 매우 불편하고 번잡하다. 여기서 하나의 저당권으로 다수의 불특정채권을 일괄하여 담보하는 것이 요구되는데, 이것이 근저당제도이다.
구민법에는 근저당권에 관해 규정이 없었으니 은행과 상인 간에는 근저당이 이용되었고, 판례ㆍ학설도 그 유효성을 인정하였는데, 현행 민법 제정과정에서 이를 수용하여 신설한 것이다. 그런데 현재에 이르러서는 복잡해진 근저당 거래를 제357조 단하나의 조문으로 해결하기에는 부족하다.

2) 특징

① 피담보채권의 불확정성
근저당권은 장래의 증감ㆍ변동하는 불특정의 채권을 담보하는 점에서 보통의 저당권과 다르다. 근저당권은 장래에 있어서 증감ㆍ변동하는 채권을 담보하는 것이므로 채권자ㆍ 채무자간의 기본관계가 종료할 때까지 그 피담보채권액은 불확정적이다. 그러나 보통저 당권에 있어서도 피담보채권액의 이자나 손해배상액에 의하여 피담보채권액이 점차 증가 할 수 있으므로 피담보채권액이 확정되어있지 않다는 것만으로 근저당권과 보통저당권이 서로 다르다고 할 수는 없다. 요컨대 근저당권이라고 할 수 있기 위해서는 장래의 불특 정 채권을 담보하여야 한다. 이에 반하여 보통의 저당권은 현재 또는 장래의 특정의 채 권을 담보하는 것이다.

② 성립ㆍ존속ㆍ소멸에 있어서의 부종성 불요
근저당권에 있어서는 이른바 저당권의 부종성이 엄격하게 요구되지 않는다. 즉, 근저당 권에 있어서는 피담보채권이 증감 변동하여 일정한 액수로 고정되어 있지 않다. 따라서 채무액이 일시 존재하지 않더라도 저당권은 소멸하지 않는다. 이것은 곧 소멸상의 부종 성의 예외를 의미한다. 다시 말해서 근저당권에 있어서는 비록 채무가 기간 내에 전부 변제되었더라도 저당권은 이로 인하여 소멸하지 않으며, 기간 내에 다시 채무가 발생하 면 저당권은 동일성을 유지하면서 그 채권을 담보한다는 점에 부종하는 성질은 가지고 있으면서도, 보통저당권과는 달리 성립ㆍ존속ㆍ소멸에 있어서는 엄격한 부종성이 요구되 지 않는다.

(2) 설정계약 및 등기

근저당권도 보통저당권과 동일하게 당사자 간의 근저당권 설정계약과 등기에 의하여 효력이 생긴다.

1) 근저당권설정계약

근저당권설정계약의 당사자는 근저당권자와 근저당권설정자이다. 근저당권자는 피담보채권의 채권자이나, 근저당권설정자는 채무자일 수도 있고 채무자가 아닌, 즉 물상보증인일 수도 있다.
근저당권설정계약에는 담보할 채권의 최고액을 정하고 피담보채권의 범위를 결정하는 기준을 정하여야 한다. 그리고 근저당에 있어서는 장래의 구체적인 피담보채권액이 확정될 것이므로, 그러한 피담보채권으로 될 채권의 기초가 되는 계속적 법률관계, 기본계약관계도 명백히 정해져 있어야 한다. 기본계약에 결산기가 있는 경우에는 이에 의하여 근저당권의 존속기간이 정하여진다.

2) 등기

① 등기원인
근저당권자임을 반드시 등기하여야 하는데 이는 등기원인으로서 근저당설정계약을 기재하 여야 함을 의미한다. 이를 기재하지 않으면 근저당이 아닌 단순한 장래의 특정채권의 저 당권으로서 효력을 가지는데 불과하므로 한번 변제하면 그 범위에서 저당권은 소멸하게 된다.
② 최고액
채권의 최고액은 반드시 등기하여야 한다. 최고액은 보통의 저당권에 있어서 채권액에 상당하는 것이므로 이를 등기로 공시하지 아니하면 제3자에게 불측의 손해를 입힐 수 있 기 때문이다. 판례도 이를 근저당의 필수요건으로 보고 있다. 최고액으로서 등기되는 것 은 채권원본의 한도액이 아니라, 이자를 포함하는 원리금의 한도액이므로 이자의 등기를 별도로 할 필요는 없다.

③ 근저당권의 존속기간 또는 결산기의 등기
근저당권의 존속기간이나 기존 거래관계의 결산기에 관한 약정은 필요적 등기사항이 아니 므로, 이러한 약정을 등기하지 않았더라도 근저당의 등기는 유효하다. 존속기간 내지 결 산기의 등기 여부는 당사자의 자유이지만 일단 등기된 경우에는 그 이후에 생긴 채권을 피담보채권에 포함시키지 못하며, 후순위저당권설정 후에 기간을 변경하였다 하더라도 원 래 기간만료 후에 생긴 채권에 관하여는 후순위저당권자에게 대항하지 못한다. 후순위 저당권자를 보호해야 하기 때문이다.

(3) 근저당권의 효력

근저당에 있어서는 설정계약에서 정하여진 최고액을 한도로 하여 그 결산기에 현실적으로 존재하는 채권액의 전부를 피담보채권으로 하며, 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위는 보통저당권의 경우와 같다.

1) 최고액

근저당권에 있어서 최고액이란 근저당권에 의하여 담보되는 한도액, 즉 담보목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 최고한도액을 의미한다. 따라서 피담보채권액이 최고액을 넘는 때에는 그 최고액까지만 우선변제를 받을 수 있고, 그 초과부분은 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다. 확정된 피담보채권액이 최고액에 미달하는 경우에는 확정 액에 한하여 우선변제를 받을 수 있다.

2) 최고액과 민법 제360조

근저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위에 관해 근저당권설정계약에서 약정이 없는 경우에는 제357조 2항과 함께 민법 제 360조가 적용된다. 따라서 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상, 저당권의 실행비용 등이 모두 최권최고액의 범위 내에서 담보된다. 특히 민법 제 357조 2항은 채무의 이재는 최고액 중에 산입한 것으로 본다고 규정하고 있으므로 지연이자 내지 지연배상은 1년분에 한정되지 아니하고 채권최고액에 포함되는가에 관하여는 긍정설과 부정설이 대립하고 있다.

3) 담보되는 채권의 확정

근저당권을 실행하여 피담보채권의 우선변제를 받기위하여는 유통ㆍ교체하는 채권이 확정되어야 한다. 근저당권에 의하여 담보되는 피담보 채권은 근저당권의 설정계약내지 기본계약에서 규정되고 있는 결산기가 도래하거나, 근저당권의 존속기간이 있는 경우에는 존속기간이 만료되거나, 기본계약 또는 근저당권설정계약이 해지 또는 해제되는 때, 근저당권자가 경매를 신청하는 때, 제3자가 경매 신청한 경우에는 경매 매수인이 매각대금을 완납한때 등의 경우에 확정된다. 그런데 근저당권의 존속기간의 약정이 없는 때에는 다른 특약이 없는 한 당사자는 기본계약 또는 설정계약을 언제든지 해지할 수 있다. 피담보채권이 일단 확정되면 그 후에 발생하는 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 못하고, 확정시부터 근저당권은 보통저당권으로 전환된다.

(4) 근저당권의 실행 및 소멸

참고문헌

단행본
김용한, 물권법론, 박영사, 1993.
곽윤직, 물권법, 박영사, 1999.
김상용, 물권법, 법원사, 1999.
장경학, 물권법, 법문사, 1990.
김증한ㆍ김학동 공저, 물권법, 박영사, 1998.
이영준, 한국민법론, 2004.

논문
임정평, 한국 부동산민법과 통일 후 법률정책, 법률문화비교학회, 2003.
김용한, 근저당의 특수문제, 한국재산법학회, 1988.
이은영, 근저당권에 관한 연구, 저스티스, 1997.

태그 근저당권, 저당권, 담보, 근저당, 채권

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